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O presente trabalho teve por escopo abordar a celeuma jurídica que tem se instalado no ordenamento jurídico brasileiro nos últimos anos, a saber, o fenômeno do ativismo no Supremo Tribunal Federal, em que o Poder Judiciário imiscui-se na seara dos Poderes Legislativo e Executivo. A doutrina discute sobre a legitimidade da atuação jurisdicional diante da separação de poderes, entretanto, o Judiciário alega, na figura de seu órgão ápice, o Supremo Tribunal Federal, que a Constituição, quando garante direitos fundamentais, não pode ser transmutada em promessa inconsequente. Intentou-se examinar aspectos que a doutrina traz sobre o assunto e realizar reflexões a partir dos estudos efetuados.

Tipo de Trabalho: Artigo
Edição da Revista: 
000103
Volume da Revista: 
01
Ano: 
2017

As redes de computadores foram concebidas a princípio como um meio de compartilhar dispositivos periféricos como impressoras, modens, dentre outros. Sendo utilizadas inicialmente apenas em ambientes acadêmicos, pelo governo e empresas de grande porte. Hoje em dia, as redes de computadores estão presentes em ambientes diversos como residências, escolas, shoppings e em instituições corporativas em geral. Para a tarefa de gerenciamento de uma rede corporativa apresentada nesse trabalho, foi utilizado o software de gerência Zabbix que nos proporciona uma solução de gerenciamento de redes baseado em um software livre e com boa capacidade de gerenciamento. A ideia é monitorar uma rede de computadores e verificar/avaliar a disponibilidade e desempenho dos dispositivos presentes na rede. O monitoramento de uma rede com Zabbix consiste no tipo de arquitetura centralizada onde uma estação gerente é responsável pela coleta e análise dos dados nas estações agentes. Parâmetros relevantes à análise de desempenho da rede monitorada foram analisados e discutidos, bem como uma solução de gerência de redes foi proposta.

Tipo de Trabalho: Artigo
Edição da Revista: 
000102
Volume da Revista: 
01
Ano: 
2017

O presente trabalho teve como objetivo estudar a otimização do uso da manutenção preditiva, determinando, antecipadamente a necessidade de serviços de manutenção numa peça específica de um equipamento; utilizando a termografia infravermelha em Unidade de Cogeração de Energia. A metodologia utilizada foi a revisão bibliográfica descritiva, através de sites especializados e livros da área. A manutenção preditiva tem como atributo fundamental, o monitoramento de parâmetros que caracterizam a condição de funcionamento dos equipamentos, os procedimentos empregados abrangem técnicas e métodos de acompanhamento e análise desses parâmetros. Atualmente manutenção preditiva é um pilar essencial de uma organização em que se deseja que a manutenção reduza os custos, aumente a confiabilidade e disponibilidade das instalações, sendo a termografia infravermelha um dos pilares desta área.

Tipo de Trabalho: Artigo
Edição da Revista: 
000100
Volume da Revista: 
01
Ano: 
2017

Sabe-se quem nos últimos vinte anos, o aumento do número de divórcios aumentou consideravelmente e trouxe, por consequência, o aumento das disputas pela guarda dos filhos. Nesse ínterim, observa-se a ocorrência dos atos de Alienação Parental com maior frequência, embora ela sempre tenha existido.  O referente artigo é uma análise do tema alienação parental sob a perspectiva da Lei 12.318/2010, tendo como objetivo demonstrar as principais consequências desta, bem como elementos de identificação, formas de prevenção, identificação dos sujeitos inseridos nessa realidade e possíveis sanções. Além do mais, buscou-se apontar a importância de sua discussão, eis que por muitos desconhecida, pode trazer inúmeros prejuízos aos envolvidos, tanto de ordem legal, como também psicológica.  Por fim, é necessário considerar que em casos da síndrome da alienação parental, é de extrema importância a presença do psicólogo com avaliações e laudos, dando um suporte para que o juiz avalie da forma mais fidedigna possível os casos em que ocorre a alienação parental.

Tipo de Trabalho: Artigo
Edição da Revista: 
000100
Volume da Revista: 
01
Ano: 
2017

Pretendemos, com este artigo, analisar o momento em que a Administração Pública deve exigir que a licitante apresente garantia de execução contratual. Ante a omissão da legislação vigente buscaremos resposta em renomada doutrina pátria e na jurisprudência das Cortes de Contas para estabelecer o momento em que o Poder Público deve exigir que a vencedora do certame licitatório preste garantia de execução contratual: por ocasião da assinatura do contrato ou em data posterior, previamente fixada no edital de licitação? Aproveitaremos a oportunidade para tecer breves comentários acerca do disciplinamento que foi concedido à matéria no Projeto de Lei do Senado Federal nº 559/2013, remetido para apreciação da Câmara dos Deputados no final de dezembro de 2016, que revoga expressamente a Lei Federal nº 8.666/93 e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

Tipo de Trabalho: Artigo
Edição da Revista: 
000099
Volume da Revista: 
01
Ano: 
2017

Objetivo:A assistência pré-natal pode ser considerada um processo de constante aperfeiçoamento que busca sempre, através de manuais e instruções padronizadas, uma assistência de qualidade e humanizada visando a saúde da gestante e do bebê, sendo um fator importante na redução da mortalidade materna e perinatal, visto que muitas patologias no período gravídico-puerperal podem ser tratadas e/ou controladas. Diante disso, destaca-se o objetivo do presente estudo que foi conhecer as percepções por parte das puérperas a respeito da importância dada a essa assistência e a qualidade do atendimento. Trata-se de pesquisa de caráter descritivo, transversal com abordagem qualitativa, amparada na Teoria das Representações Socais a partir da análise dos Discursos Coletivos. Métodos: Estudo qualitativo, descritivo. A amostra foi constituída por 25 mulheres escolhidas de forma não probalística e intencional, sendo estas puérperas maiores de 18 anos, na cidade de Poços de Caldas-MG. Aplicou-se uma entrevista individual semiestruturada. A

tabulação dos dados ocorreu por meio da utilização de três figurasmetodológicas: idéia central, expressões chave e o discurso do sujeito coletivo Resultados: Foi demonstrado o conhecimento por parte das puérperas acerca da importância do pré-natal. Conclusão: tem-se falha no atendimento humanizado, sendo este o ponto que mais necessita de aperfeiçoamento baseado nos princípios que o Ministério da Saúde preconiza. 

Tipo de Trabalho: Artigo
Edição da Revista: 
000099
Volume da Revista: 
01
Ano: 
2017

Este trabalho apresenta um estudo sobre o Plano Diretor 2020 da Universidade Federal do Rio de Janeiro - PD UFRJ 2020, aprovado em outubro de 2010, que propôs um planejamento a longo prazo, no qual até 2012 seria a expansão de prédios existente, e 2016  estariam previstas inaugurações de novas unidades residenciais, comerciais e acadêmicas, sendo a sua conclusão em 2020. O objetivo deste trabalho é apresentar as metas idealizadas do plano diretor, as leis que regem obras públicas e o processo de gestão para solicitação de aditivos contratuais de preço e prazo sintetizados na forma de fluxograma, verificando quais foram seus fatores geradores, que influenciaram no atraso das inaugurações perante as metas estipuladas no Plano Diretor. A metodologia envolveu a análise, na obra selecionada: Execução de obra de engenharia referente a construção de edificação do Complexo Acadêmico CFCH-CCJE-CLA/UFRJ, pertencente ao PD UFRJ 2020, através dos fluxogramas apresentados. Constatou-se que a intensidade e a frequência dos aditivos contratuais procedem de diferentes fatores, que tem origem desde seu planejamento, com falhas na elaboração dos projetos até causas não previsíveis no momento da execução da obra. Sendo assim espera-se um aprimoramento no planejamento da obra e também um estudo para a realização de cronogramas físicos financeiros que consigam compreender fatores adversos e não inerentes à obra para contribuir para potencial redução dos aditivos de preços e prazos.

Tipo de Trabalho: Artigo
Edição da Revista: 
000099
Volume da Revista: 
01
Ano: 
2017

RESUMO: Nosso trabalho visa estabelecer relações entre o audiovisual mais especificamente o filme/Documentário “Pro dia nascer feliz” tendo como escopo as discussões acerca do cotidiano escolar, haja vista, que este filme demonstra diferentes composições e realidades dentro das contrariedades do sistema escolar, forjando assim múltiplas narrativas e possibilidades de compreender as escolas e juventudes retratadas no documentário. O termo cotidiano escolar em síntese é uma prática social que se encontra em construção, e para tanto abordaremos as contrariedades a partir da própria noção de cotidiano e como ela não é homogenia e como o filme demostra isso através das polissemias dos protagonistas.  

 

 

 

PALAVRA CHAVE: Cotidiano, Audiovisual, Escola.

Tipo de Trabalho: Artigo
Edição da Revista: 
000103
Volume da Revista: 
01
Ano: 
2017

O presente trabalho almeja uma discussão sobre a efetividade da Lei de Crimes Ambientais (Lei nº. 9.605 de 1998), mais especificamente o que se refere aos delitos que tutelam a fauna. Objetiva-se um debate sobre a proporcionalidade desses crimes e suas penas. Para tanto, será realizada uma análise do dispositivo constitucional que protege os animais (artigo 225, § 1º, inciso VII),  bem como do princípio da proibição da proteção deficiente, como uma faceta do princípio da proporcionalidade. Através da ótica biocêntrica tutelada pela Carta Magna, intenta-se alcançar um estudo crítico das infrações penais contra a fauna previstas na lei em comento, abordando aspectos sobre a tarefa do legislador ordinário e a posição dos Tribunais Superiores a respeito do tema. Além disso, será analisado, de forma geral, os principais conceitos atinentes ao Direito Ambiental, o seu enquadramento no ordenamento jurídico brasileiro e a perspectiva para o futuro de supracitada tutela no Brasil.

 

Tipo de Trabalho: Monografia
Edição da Revista: 
000095
Volume da Revista: 
01
Ano: 
2016

Resumo.O presente trabalho diz respeito a o ensino da filosofia na educação básica e nas licenciaturas. Relata um histórico contando desde a retirada da filosofia do currículo escolar pela ditadura militar até a volta da disciplina ao currículo como optativa e Depois quando a filosofia se tornou uma disciplina obrigatória. Os benefícios e avanços que a filosofia teve ao se tornar-se obrigatória, avanço na produção de material didático de filosofia. O artigo traz também a importância da disciplina de Filosofia da Educação nos cursos Licenciaturas, a reflexão causada ao licenciando de outras áreas do conhecimento. Um resumo da Filosofia de Paulo Freire mostrando o processo de tomada de consciência de cada individuo reforçando a importância da filosofia na formação de Educadores. Um traço na trajetória de vida de Darcy Ribeiro e sua contribuição com a LDB.   

 

Tipo de Trabalho: Artigo
Edição da Revista: 
000095
Volume da Revista: 
01
Ano: 
2016

O presente trabalho aborda o Controle Interno concernente ao processo licitatório, como forma de corrigir e diminuir os erros praticados durante as aquisições de produtos por parte do setor público. Dessa forma, o presente estudo tem por objetivo conhecer e compreender a importância da auditoria interna em licitações nos órgãos públicos. Para isso, foi realizada uma revisão bibliográfica referente a controle interno, auditoria e licitações, a fim de aprofundar o conhecimento de suas finalidades e aplicabilidade nas auditorias internas em licitações. Com base na fundamentação teórica, esse artigo discorre as fases e procedimentos da auditoria interna preventiva em licitações, suscitando que a mesma tem por objetivo a fiscalização dos procedimentos licitatórios na fase interna, servindo tanto para levantar problemas e erros, quanto à prevenção e orientação aos Gestores Públicos do Batalhão de Engenharia de Construção no qual foi feita uma pesquisa para acompanhar as rotinas dos processos.

Tipo de Trabalho: Artigo
Edição da Revista: 
000094
Volume da Revista: 
01
Ano: 
2016

 

OS CRIMES CONTRA HONRA NAS PERPECTIVA DO AMBIENTE VIRTUAL

SAMUEL SILVA BASILIO SOARES[1]

 

RESUMO: Esse artigo cientificou buscou demonstrar os crimes contra a honra em ambiente virtual. A problemática do artigo questionou quais são os crimes contra a honra praticados em ambiente virtual? Tendo por objetivos gerais descrever os crimes virtuais; especificar os meios repressivos e a busca de conceitos para supressão de lacunas na legislação, e por objetivo especial analisar a aplicabilidade da legislação penal na conduta de crimes virtuais. A metodologia utilizada foi de pesquisa bibliográfica, relativa à legislação, à doutrina e à jurisprudência, compreendendo livros e artigos relacionados à temática abordada. Os resultados encontrados demonstram que os crimes mais comuns ocorrem contra a honra, que são ofensas aos atributos morais, intelectuais e físicos das pessoas. Destaca-se que atualmente é constante a calúnia, difamação e a injúria na internet, ocorrendo um crime no que antes poderia ser apenas uma simples briga de vizinhos, onde as testemunhas eram apenas aqueles presentes, sendo poucos. Contudo, com a publicação em sites com muitas visualizações, esses crimes recebem uma repercussão enorme, especialmente pela facilidade de transmissão que a internet possui, podendo agravar em muito o crime realizado.

 

Palavras-chave: Internet. Crimes contra honra. Calúnia. Difamação. Injúria.

 

ABSTRACT: This article cientificou sought to demonstrate the crimes against honor in a virtual environment. The problem of article questioned what are the crimes against honor practiced in a virtual environment? The overall objective of the study was to analyze honor crimes committed in the virtual environment. Having specific goals for describing the virtual crimes; specify the repressive measures and the search for concepts suppression gaps in legislation; analyze the applicability of criminal law in the conduct of cybercrimes. The methodology used was literature on the legislation, doctrine and jurisprudence, including books and articles related to the theme. The results showed that the most common crimes occur against the honor, which are offenses to moral, intellectual and physical attributes of people. It is noteworthy that is currently constant calumny, slander and libel on the Internet, occurring a crime before it could be just a simple fight neighbors, where the witnesses were only those present, being few. However, with the publication on websites with many views, this crime is enormous repercussions, especially the ease of transmission that the internet has and may worsen in the very accomplished crime.

Key-Words: Internet. Crimes against honor. Slander. Defamation. Injury.

 

Sumário: 1. Introdução. 2. Dos crimes contra a honra. 3. Dos crimes virtuais. 4. Crimes contra a honra em ambiente virtual. 5. Considerações finais.

 

1 INTRODUÇÃO

 

O avanço da tecnologia da comunicação e da informação, principalmente a internet, ocasionou alterações expressivas na sociedade, pela transformação em uma sociedade informacional, explorando esse ambiente com o intuito de ouvir música, acesso de vídeos, produção de material para publicar na internet, participar de redes sociais, dentre outros fatores.

A internet possui uma questão que inflama a ocorrência de crimes virtuais, que é o anonimato, favorecendo a conduta de agentes que buscam localizar e capturar imagens, vídeos ou até a prática de atos sexuais proibidas por lei, buscando na internet pela sua caracterização de sem fronteiras e a não existência de leis específicas para estes delitos.

Diante disso, a problemática desse artigo científico questionou quais são os crimes contra a honra praticados em ambiente virtual? Como o poder público vem procurando combater esses crimes?

O objetivo específico do estudo foi de analisar os crimes contra a honra praticados em ambiente virtual. Tendo por objetivos gerais descrever os crimes virtuais; especificar os meios repressivos e a busca de conceitos para supressão de lacunas na legislação.

A metodologia utilizada foi de trabalho dedutivo, indutivo e comparado. Para a sua realização, foi utilizada uma pesquisa relativa à legislação, à doutrina e à jurisprudência, compreendendo livros e artigos relacionados à temática abordada.

 

2 DOS CRIMES CONTRA A HONRA

 

A legislação brasileira no intuito de tutelar a honra objetiva e subjetiva da pessoa, tutelou os crimes contra a honra bem imaterial. Quanto a objetividade do bem jurídico resguardado, o intuito foi no tocante o que outras pessoas pensam sobre a pessoa, tutelando a qualidade física, moral, intelectual, dentre outros, que os indivíduos possuem. Já a subjetividade está relacionada a imagem de cada indivíduo sobre si mesmo, conhecido como autoestima ou autoimagem. Nesse sentido, descreve Prado (2008, p. 213):

 

A honra, do ponto de vista objetivo, seria a reputação que o indivíduo desfruta em determinado meio social, a estima que lhe é conferida; subjetivamente, a honra seria o sentimento da própria dignidade ou decoro. A calúnia e a difamação atingiriam a honra no sentido objetivo (reputação, estima social, bom nome); já a injúria ofenderia a honra subjetiva (dignidade, decoro).

 

Destaca-se que a Carta Magna de 1988 determinou a importância da honra em seu art. 5º, X, tratando-a como direito fundamental.

 

(...)

X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

(...)

 

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica, em seu art. 11, descreveu que:

 

Artigo 11. Proteção da honra e da dignidade:

1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.

 

O Código Penal resguardou no Capítulo V, do Título I da Parte Especial os crimes contra a honra, especificando-os como calúnia, difamação e injúria.

 

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa [...]

 

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa [...]

 

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. [...]

 

Nesse sentido, a calúnia pode ser descrita como imputação falsa de um fato criminoso a alguém, necessita de dolo específico, determinando a imputação de um fato, que deve ser qualificado como crime e que a imputação seja falsa. Damásio de Jesus (2007, p. 219) descreve que a calúnia se configura em:

 

Constitui crime formal, porque a definição legal descreve o comportamento e o resultado visado pelo sujeito, mas não exige sua produção para que exista crime, não é necessário que o sujeito consiga obter o resultado visado, que é o dano a honra objetiva do agente.

 

A difamação ocorre com a imputação de ato ofensivo à reputação de alguém, imputando determinada conduta que manche sua honra diante da sociedade, não necessitando que tal conduta seja definida como crime. Pouco importa se é ou não verdade a imputação, a simples acusação já configura o delito. Descreve Damásio de Jesus (2007, p. 225) que a difamação difere da calúnia e da injúria:

 

Enquanto a calúnia existe imputação de fato definido como crime, na difamação o fato é meramente ofensivo a reputação do ofendido. Além disso, o tipo de calúnia exige elemento normativo da falsidade da imputação, o que é irrelevante no delito da difamação. Enquanto na injúria o fato versa sobre qualidade negativa da vítima, ofendendo-lhe a honra subjetiva, na difamação há ofensa à reputação do ofendido, versando sobre fato a ela ofensivo.

 

Quanto a injúria, esta ocorre da ofensa a dignidade de alguém que macule a própria honra subjetiva, não importando se a imagem do indivíduo seja violada na sociedade.

A tipificação dessas condutas é deveras importante por a dignidade de cada indivíduo depender do que os outros pensam a seu respeito, como demonstra o filósofo Botton (2004, p. 18):

 

Em um mundo ideal, seríamos mais impermeáveis. Não nos abalaríamos sempre que fôssemos ignorados ou notados, elogiados ou zombados. Se alguém nos elogiasse enganosamente, não nos deixaríamos seduzir sem razão. E, se fizéssemos uma auto avaliação justa de nós e nos convencêssemos de nosso valor, não nos deixaríamos magoar se outra pessoa sugerisse nossa irrelevância. Conheceríamos nosso valor. Em vez disso, parecemos carregar uma gama de visões divergentes quanto ao nosso caráter. Temos provas de inteligência e estupidez, humor e obtusidade, importância e superfluidade. E, nessas condições inconstantes, a atitude da sociedade passa a estabelecer o quanto somos importantes.

 

Com isso, compreende-se a importância da honra para os indivíduos e para a sua dignidade social. Sendo aplicada a tipicidade da análise de cada conduta realizada concretamente, em conformidade com o comportamento descrito no tipo penal.

 

3 DOS Crimes Virtuais

 

A internet nos últimos anos vem ocupando um lugar de destaque na sociedade, por ser um local que aproxima as pessoas, especialmente por meio das redes sociais, bem como, auxiliando nas tarefas escolares e como fonte de pesquisa. Contudo, agressões, abusos e violências vêm sendo praticadas nesse ambiente, gerando graves consequências psicossociais aos usuários, mesmo sem haver contato físico.

Essa funciona através de uma rede de computadores, que permite o acesso a informações de todos os tipos e de diversas transferências de dados, ofertando uma variedade enorme de recursos e serviços, como comunicação instantânea, e-mails, compartilhar arquivos de fotos, musicas, redes sociais, em qualquer lugar do mundo. Contudo, não foram só vantagens que a internet proporcionou aos indivíduos, esta facilitou o surgimento de diversas práticas de ilícitos.

Dentro desse contexto a figura do criminoso informático, faz uso de sua inteligência, habilidade no manuseio dos sistemas de informação e os meios informatizados com o intuito de atingir os bens jurídicos alheios, usando o universo da internet para seus atos criminosos.

Com isso, as condutas ilícitas realizadas na internet tornaram-se constantes e de diversas maneiras, conhecidas como crimes virtuais, cibernéticos, digitais, informáticos, telemáticos, dentre outras formas. Nesse sentido, descreve Terceiro (2009, p. 02) que:

 

Os crimes praticados nesse ambiente digital são caracterizados pela ausência física do agente ativo, por isso, tornaram-se usualmente definidos como crimes virtuais, ou seja, os delitos praticados através da internet são conhecidos como crimes virtuais, pela falta de seus autores e seus asseclas.

 

Assim, o crime virtual pode ser conceituado como qualquer conduta antijurídica e culpável, desde que realizada através de um computador conectado à internet, podendo ser realizado por pessoa física, ofendendo direta ou indiretamente a segurança jurídica da informática, constituída pelos elementos da integridade, confidencialidade e disponibilidade.

Conforme Rossini (2004) o crime virtual é entendido como gênero, onde o delito telemático é a espécie, pelo fato da peculiaridade de ocorrer dentro das relações virtuais realizadas entre os computadores utilizados para a prática delitiva.

Rosa (2005, p. 53) conceitua o crime virtual como a conduta que atue contra o estado natural das transferências de dados e recursos oferecidos por um sistema de processamento de dados, através da transmissão de dados, armazenamento ou compilação, na sua maneira, compreendida pelos elementos que fazem parte do sistema de transmissão, armazenagem e tratamento de dados.

 

Com isso, o crime virtual ocorre com a ação típica, antijurídica e culpável, contra ou pelo emprego de processos automáticos ou eletrônicos de dados ou através de sua difusão.

A internet proporciona a possibilidade de ocorrência de diversos crimes, dentre eles pode-se destacar:

 

Crime contra a segurança nacional, preconceito, discriminação de raça-cor-etnias, pedofilia, crime contra a propriedade industrial, interceptação de comunicações de informática, lavagem de dinheiro e pirataria de software, calúnia, difamação, injúria, ameaça, divulgação de segredo, furto, dano, apropriação indébita, estelionato, violação de direito autoral, escárnio por motivo de religião, favorecimento da prostituição, ato obsceno, incitação ao crime, apologia ao crime ou criminoso, falsa identidade, inserção de dados em sistema de informações, falso testemunho, exercício arbitrário das próprias razões e jogo de azar (COLARES, 2002, p. 02).

 

Diante disso, os delitos informáticos compreendem os crimes e as contravenções penais, compreendendo não apenas as condutas praticadas na internet, mas aquelas em que tenha alguma relação com sistemas informáticos, principalmente onde o computador é uma ferramenta indispensável para a conexão à internet.

Frente a essa situação de condutas ilícitas, “o Direito Penal brasileiro ainda não se adaptou totalmente para punir os crimes cibernéticos” (PINHEIRO, 2009, p. 8). Encontrando assim o direito dificuldades em acompanhar o avanço acelerado existente nas novas tecnologias, principalmente na internet, que possui uma grande liberdade e sem fronteiras, onde os agentes fazem uso da possibilidade do anonimato e da ausência de regras da internet para a prática dos atos ilícitos.

Quando se fala em crimes virtuais, logo vem em mente que estes são realizados por experts, ou como são mais conhecidos Crackers, contudo, os sistemas de informação vêm se popularizando muito aceleradamente, surgindo assim diversos casos, com cunhos difamatórios, vexatórios, pornográficos, dentre outros, produzidos por indivíduos que não possuem um conhecimento tecnológico aprofundado.

Com isso, atualmente, qualquer indivíduo pode ser um sujeito ativo em crimes virtuais, bastando tão somente que possua algum conhecimento específico para sua atuação, pois para a prática de crimes contra criança e adolescentes basta apenas que o agente esteja conectado à internet, e cometa a conduta delituosa. Bem como, qualquer pessoa poderá ser sujeito passivo em crimes virtuais, pelo fato de que qualquer estando conectado ou não, poderá vir a ser vítima dessa conduta delituosa.

O agente ativo de um crime é denominado também de sujeito ativo, no tocante aos crimes virtuais este pode ser chamado de Cracker, como bem define Mirabete (2008, p. 110):

 

Sujeito ativo do crime é aquele que pratica a conduta descrita na lei, ou seja, o fato típico. Só o homem, isoladamente ou associado a outros (co-autoria ou participação), pode ser sujeito ativo do crime, embora na Antiguidade e na idade média ocorressem muitos processos contra animais. A capacidade geral para praticar crime existe em todos os homens, é toda pessoa natural independente da sua idade ou de seu estado psíquico, portanto também os doentes mentais.

 

Já o sujeito passivo em crimes virtuais é o titular do bem lesado ou ameaçado pela conduta criminosa, nada impede que em um delito dois ou mais sujeitos passivos existam desde que tenham sido lesados ou ameaçados seus bens jurídicos referidos no tipo, são vitimas de crime.

Mirabete (2008, p. 114) ressalta que o sujeito passivo podem ser duas ou mais vítimas, como estabelecido no artigo 147 do Código Penal: “ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave”, esse crime é comum nas redes virtuais, podendo ter ao mesmo tempo duas ou mais vitimas.

Com isso, nos dias atuais qualquer pessoa poderá ser agente ativo de um crime pelo fato de que no mundo virtual existem vários sites, fóruns, dentre outros, que demonstram especificadamente como atuar para roubar senhas, envio de vírus e obtenção ou envio de conteúdos impróprios para as crianças ou adolescentes, e até mesmo conteúdos pornográficos com crianças ou adolescentes.

A questão da criminalidade na internet ocorre pela facilidade de busca de informações na internet e também pelo anonimato predominante na rede de mundial de computadores. Fazendo com que pessoas comuns comentam atos ilícitos quando denigrem a imagem de alguém, seja por brincadeira ou por vingança mesmo.

Essa sensação de anonimato e de impunidade atrai para este ambiente virtual, criminosos com pouco conhecimento sobre informática, conseguindo através dessa realizar negócios escusos, por meio de aliciamento de crianças e adolescentes para traficarem ou exploração sexual, acarretando numa total sensação de insegurança e alterando o fim que a internet possui.

Existem grandes dificuldades para identificar quem são os sujeitos ativos e passivos em crimes virtuais. Pois, diferente da vida real, quando um crime é praticado na internet, a análise da identidade e a autenticação dessa não poderão ser realizados visualmente ou através de documentos ou elementos que identifiquem claramente, como a aparência física, digitais, dentre outras formas.

Assim, mesmo com todas as dificuldades de encontrar, definir claramente o verdadeiro autor do crime, quando possui a probabilidade fática de auferir essa localização, o sistema jurídico brasileiro esbarra na problemática da falta de enquadramento penal, pois os magistrados muitas vezes não encontram uma tipificação penal específica para o crime concretizado.

O que poderia ser feito para solucionar esse problema, seria a criação de rotinas que possibilitam dar autenticidade, confidencialidade, integridade e irretratabilidade dos dados e informações que são colocados na internet.

 

4 CRIMES CONTRA A HONRA EM AMBIENTES VIRTUAIS

 

A internet deve ser vista como um ambiente democrático, coexistindo as mais diversas formas de pensamento. Dessa maneira, é um local para o debate das diversas formas e pontos de vistas relacionadas a diversos ou determinados assuntos, contudo, cada indivíduo que faz uso da internet deve se responsabilizar por suas opiniões.

As pessoas possuem o direito a liberdade de expressão e opinião, direito este estabelecido no artigo XIX, da Declaração Universal dos Diretos Humanos: “Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras” (ONU, 1948).

Contudo, é importante que se tenha consciência do que se expressa ou opina, principalmente quando será publicado na internet, ainda mais se a opinião ou expressão for criminosa. Pois, deve ser defeso toda e qualquer pratica de crime pela internet, limitando, de certa maneira, a liberdade de expressão. Isso decorre do fato de que os indivíduos possuem o direito a expor seu pensamento, mas se o fizer de maneira preconceituosa ou se debatendo com as leis, estes devem assumir os resultados de seus atos.

Dentre os crimes mais comuns praticados na internet está o racismo, vedado pela Lei nº 7.716/89, que em seu art. 20 e no § 1º, estabelece que

 

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Pena: reclusão de um a três anos e multa.

§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo.

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa

 

Quando da prática de racismo pela internet em conjunto com crime contra a honra, este poderá ter sua pena aumentada, pelo fato de usar meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza, passando a ter pena de reclusão de dois a cinco anos e multa (PINHEIRO, 2009).

Dessa maneira, do instante que se diz uma palavra ou publica uma imagem/vídeo na internet, estes conteúdos podem afetar diversas pessoas, onde os resultados são independentes da intenção daquele que publicou.

Assim, escrever que não gosta de determinada pessoa é uma coisa, já afirmar que a odeia, associando a pessoa a algum animal, discriminando na internet, proporcionando a ridicularização, acaba por resultar em crime. Os tribunais no Brasil vêm decidindo acerca de diversos casos de ofensas no ambiente virtual, entendendo que a internet é um fator agravador do caso, por ter uma consequência e abrangência maior. Bem como, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem entendendo quanto os crimes contra a honra praticados em ambiente virtual que a competência é do local onde se encontra o responsável pela divulgação da notícia, como se observa do Informativo de Jurisprudência nº 0434:

 

COMPETÊNCIA. INTERNET. CRIMES CONTRA HONRA. A Seção entendeu, lastreada em orientação do STF, que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/1967) não foi recepcionada pela CF/1988. Assim, nos crimes contra a honra, aplicam-se, em princípio, as normas da legislação comum, quais sejam, o art. 138 e seguintes do CP e o art. 69 e seguintes do CPP. Logo, nos crimes contra a honra praticados por meio de publicação impressa em periódico de circulação nacional, deve-se fixar a competência do juízo pelo local onde ocorreu a impressão, uma vez que se trata do primeiro lugar onde as matérias produzidas chegaram ao conhecimento de outrem, de acordo com o art. 70 do CPP. Quanto aos crimes contra a honra praticados por meio de reportagens veiculadas na Internet, a competência fixa-se em razão do local onde foi concluída a ação delituosa, ou seja, onde se encontra o responsável pela veiculação e divulgação das notícias, indiferente a localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores ou sua efetiva visualização pelos usuários. Precedentes citados do STF: ADPF 130-DF , DJe 6/11/2009; do STJ: CC 29.886-SP , DJ 1º/2/2008.CC 106.625-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/5/2010.

 

O Informativo do STJ nº 0495, do período de 09 a 20 de abril de 2012, manteve o entendimento de que compete a Justiça estadual processar e julgar os crimes de injúria praticados em ambiente virtual, mesmo aqueles cometidos em páginas eletrônicas internacionais, tais como as redes sociais Orkut e Twitter. Entendendo que o delito de injúria não fora determinado em nenhum tratado ou convenção internacional que o Brasil se comprometeu a combater.

Quanto ao caso concreto, convém ressaltar o caso descrito por Pinheiro (2009, p. 09):

 

um estudante universitário do interior de Minas Gerais criou uma comunidade com o nome de um colega de faculdade. Aplicou – lhe a foto do mesmo, e com o título “cabeça de alienígena’’. O rapaz, vítima da ridicularização, pediu para que fosse tirado do ar o conteúdo. Devido à recusa do colega, autor da comunidade, o rapaz ajuizou ação judicial. O juiz entendeu que a liberdade de expressão tem seu limite, até onde não gere danos a outra pessoa. Logo, o criador da comunidade foi condenado a pagar uma indenização de aproximadamente três mil reais a vítima da ofensa.

 

Nesse caso, o crime contra a honra foi cometido pela difamação, ocasionando em ofensa para a vítima, agravada pela publicação em comunidade na internet, com grande amplitude de conhecimento das pessoas. Entendeu o Tribunal que a internet não é um território livre ou sem leis, sendo necessário a aplicação das leis vigentes nesse ambiente, para a responsabilização dos que cometem crimes na internet.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 548048 AgR/DF, imputou a responsabilização pelo dano a imagem perpetrado virtualmente:

 

DIREITO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMAGEM DIFUNDIDA NA INTERNET. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. É inadmissível recurso extraordinário no qual, a pretexto de ofensa a princípios constitucionais, pretende-se a análise de legislação infraconstitucional. Hipótese de contrariedade indireta à Constituição Federal. 2. O Tribunal de origem, a partir do exame dos fatos e das provas dos autos concluiu pela existência de dano moral a ser reparado em razão de divulgação de imagem da parte agravada na rede mundial de computadores sem sua autorização. Incidência portanto, da Súmula/STF 279. 3. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido (RE 548048 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL, AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 09/06/2009, Órgão Julgador: Segunda Turma).

 

Neste julgado, a Turma por unanimidade negou provimento ao agravo regimental. Esse recurso foi impetrado contra decisão da Turma Recursal do Juizado Especial Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que julgou procedente ação movida por uma professora contra um Instituto que divulgou imagens suas com adjetivos injuriosos. Os réus foram condenados a indenização de R$ 4.250,00 (quatro mil e duzentos e cinquenta reais) pelo uso indevido da imagem e atribuição de adjetivos injuriosos, sendo obrigados a retirarem do site na internet a imagem, por esta não ter sido autorizada.

Mesmo sendo julgado do Direito Civil, destaca-se pelo julgamento com referência a atribuição de adjetivos injuriosos, fator ensejador de queixa crime pela tipificação da injúria.

O Tribunal de Justiça do Paraná, em 02.02.2016, também condenou a indenização por danos morais a pessoa que publicou imagem em redes sociais, abalando a honra do autor por este exercer função pública:

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA COM BASE NO ART. 46 DA LEI 9.099/95. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 16.8.2012. Não importa ausência de motivação, a adoção dos fundamentos da sentença recorrida pela Turma Recursal, em conformidade com o disposto no art. 46 da Lei 9.099/95. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Inexiste violação do artigo 93, IX, da CF/88. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pela parte. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF – ARE: 736290 SP, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 25/06/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 15-08-2013 PUBLIC 16-08-2013). constitucional exige que o órgão jurisdicional
explicite as razões do seu convencimento, dispensando o exame
detalhado de cada argumento suscitado pela part
(TJPR – 1ª Turma Recursal – 0026875-56.2014.8.16.0014/0 – Londrina – Rel.: Aldemar Sternadt – – J. 02.02.2016)

 

Os réus desse julgado foram condenados a pagar indenização solidaria a título de danos morais. Contudo, o Tribunal entendeu que estes criaram uma pagina no Facebook para expor a imagem do autor, ocasionando assim o nexo causal na conduta dos réus.

Em outro julgado, o Tribunal de Justiça do Paraná também negou provimento ao recurso adesivo, por entender que a publicação no Facebook acabara por denegrir a imagem da autora, comprovando o dano a honra objetiva, que nesse caso, era uma pessoa jurídica.

 

RECURSO DE APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PESSOA JURÍDICA – PUBLICAÇÕES NO FACEBOOK QUE DENIGREM A IMAGEM DA AUTORA – COMPROVAÇÃO DE DANO À HONRA OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA – DANO MORAL – CABIMENTO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 227 DO STJ – QUANTUM MANTIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DE APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO NÃO PROVIDOS. (TJPR – 8ª C.Cível – AC – 1426921-3 – Ponta Grossa – Rel.: Gilberto Ferreira – Unânime – J. 31.03.2016)

 

Já o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em julgado de Mandado de Segurança relativo a crimes contra a honra, entendeu que o provedor deve fornecer dados para identificação de titular de contas de e-mails:

 

MANDADO DE SEGURANÇA - CRIMES CONTRA A HONRA PRATICADOS PELA INTERNET - REQUISIÇÃO DE ORDEM JUDICIAL PARA QUE O PROVEDOR FORNEÇA A IDENTIFICAÇÃO DO TITULAR DE DETERMINADAS CONTAS DE E-MAILS - CONCESSÃO DA SEGURANÇA - Como corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal atual assegurou o direito à intimidade, proclamando no art. 5º, inciso XII a inviolabilidade do sigilo das comunicações telegráfica de dados e telefônica - Apesar da magnitude do direito em destaque, de cunho Constitucional, é sabido que as liberdades públicas estabelecidas não podem ser consideradas como tendo valor absoluto cedendo espaço em determinadas circunstâncias, sobretudo quando utilizadas para acobertar a prática da atividade ilícita - O fornecimento de dados cadastrais em poder do provedor de acesso à Internet, que permitam a identificação de autor de crimes digitais, não fere o direito à privacidade e o sigilo das comunicações, uma vez que dizem respeito à qualificação de pessoas, e não ao teor da mensagem enviada.

 

O referido julgado trata-se de processo que investiga a prática de delitos contra a honra que pediu identificação dos emitentes de e-mails, que fizeram uso da internet para o envio de mensagens injuriosas e com conteúdo difamatório contra o autor da ação. Entendeu o Tribunal que o fornecimento de dados cadastrais que estão em posse do provedor de acesso a internet, desde que possibilitem a identificação de prováveis autores de crimes, não fere o direito a privacidade e o sigilo das comunicações, pelo fato de se referir a qualificação de pessoas e não ao teor da mensagem enviada.

No mesmo sentido, o STJ em julgado de Apelação negou provimento a apelação que pedia a não obrigação de fazer, para não identificar o remetente de correio eletrônico difamatório:

 

APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IDENTIFICAÇÃO DE REMETENTE DE CORREIO ELETRÔNICO DIFAMATÓRIO E CANCELAMENTO DA RESPECTIVA CONTA. Aquele que é ofendido em mensagem eletrônica anônima, para preservar direitos personalíssimos, pode ter acesso aos dados de identificação de quem a emitiu. Correspondência que, em tese, constitui prática ilegal e por seu caráter anônimo, não se encontra protegida por qualquer espécie de sigilo. Nos termos do art. 39, VIII do CODECON, os provedores e demais fornecedores de serviços de Internet, para manterem seus procedimentos operacionais em consonância com as diretrizes atualmente estabelecidas para o setor, devem seguir as recomendações do Comitê Gestor da Internet do Brasil. Até que seja sancionada Lei que disponha sobre o registro e armazenamento dos dados de conexão dos usuários, a recomendação do CGI é de que os provedores de acesso mantenham, por um prazo mínimo de três anos, registros das conexões realizadas por seus equipamentos, contendo a identificação do endereço IP, data e hora de início e término da conexão e origem da chamada. No mesmo sentido a NBR 17799:2005. Recurso em manifesto confronto com a jurisprudência dominante no STJ. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO NA FORMA DO ART. 557 DO CPC. (0010244-97.2011.8.19.0001 – APELACAO -DES. JORGE LUIZ HABIB – Julgamento: 27/02/2014 – DECIMA OITAVA CÂMARA CIVEL)

 

Diante do exposto, ressalta-se que existe dificuldade no ordenamento jurídico brasileiro para o julgamento desse tipo de crime, pelo fato da dificuldade de precisar a ocorrência da ofensa, assim como de caracterizar o ofensor, dentre outros fatores.

 

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Os crimes realizados em ambientes virtuais são aqueles realizados por meio da internet, onde, os mais comuns ocorrem contra a honra, que são ofensas aos atributos morais, intelectuais e físicos das pessoas, podendo tornar a pessoa merecedora de uma desaprovação para o convívio social, contribuindo para a diminuição da autoestima.

Os crimes contra a honra em ambiente virtual vêm se alastrando facilmente, principalmente com a evolução tecnológica, quando da manifestação de uma opinião, ilustrada com vídeos, fotos, mensagens com áudio, dentre outros. As elevações da incidência desses crimes ocorreram com a criação de blogs, sites de relacionamentos e redes sociais, ampliando as maneiras de ofender e ser ofendido, direta ou indiretamente.

O crime virtual é tema complexo, por envolver questões que ainda estão em desenvolvimento, especialmente por muitas delas ainda não serem de conhecimento de todos, exigindo habilidades técnicas sobre o assunto. Contudo, é importante que a sociedade esteja atenta para o constante crescimento dos crimes contra a honra realizados em ambiente virtual, não podendo passarem despercebidos da justiça, para que possa aplicar as penas existentes quando da pratica de crimes contra a honra, para manter a integridade dos indivíduos ofendidos.

O ordenamento jurídico brasileiro deve acompanhar essa evolução, regulando as novas situações para não deixar sem proteção os bens jurídicos resguardados pelo Estado. Nesse sentido, o uso da informática como forma de comunicação é um fato social, devendo o direito garantir a segurança nessas relações, protegendo o bem jurídico quando lesionado.

Assim, observando o princípio do nulla paena nulla crimen sine legge é necessário que o ordenamento jurídico crie leis específicas para tutelar os novos tipos penais com o intuito de combater os crimes virtuais.

Entretanto, as condutas ilícitas cometidas através da internet não estão totalmente sem proteção, pois os crimes virtuais podem ser crimes virtuais puros, mistos e comuns. Os crimes virtuais comuns são aqueles que fazem uso da internet somente como instrumento para a sua concretização, estando estes já devidamente tipificados no Direito Penal, não dependendo de criação de leis específicas para a aplicação da pena.

Os crimes virtuais puros são todas aquelas condutas ilícitas que possuem objetivo único atingir o sistema de computador, através do atentado físico ou técnico aos equipamentos e seus componentes, compreendendo os dados e sistemas. É o caso da atuação dos hackers, que são indivíduos com grande conhecimento sobre a informática e fazem uso dessa habilidade para cometer ilícitos ou para vandalismo.

Já os crimes virtuais mistos são caracterizados por aqueles onde a internet é condição sine qua non para a realização da conduta, pelo fato do bem jurídico violado ser diferente do informático. É o que ocorre nas transferências ilícitas de valores em bancos virtuais.

Existe ainda outra classificação para os crimes virtuais, dividida em duas formas: crimes contra a propriedade intelectual, encontrando tipificação na Lei nº 9.609/98 que dispõe sobre a proteção intelectual de programa de computador; e os crimes contra a integridade física, esta não possui lei específica, evidenciando a necessidade da edição de leis para tipificar tais condutas.

Destaca-se que atualmente é constante a calúnia, difamação e injúria na internet, ocorrendo um crime no que antes poderia ser apenas uma simples briga de vizinhos, onde as testemunhas eram apenas aqueles presentes, sendo poucos. Contudo, com a publicação em sites com muitas visualizações, esse crime recebe uma repercussão enorme, especialmente pela facilidade de transmissão que a internet possui, podendo agravar em muito o crime realizado.

 

REFERÊNCIAS

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal.

 

______. Lei nº 7.716, 05 de janeiro de 1989. Dispõe sobre os crimes resultantes de preconceito de raça e cor.

 

______. Superior Tribunal de Justiça. CC 29.886-SP , DJ 1º/2/2008.CC 106.625-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/5/2016.

 

______. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. RE 548048 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL, AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 09/06/2009, Órgão Julgador: Segunda Turma.

 

______. Tribunal de Justiça do Paraná. 1ª Turma Recursal – 0026875-56.2014.8.16.0014/0 – Londrina – Rel.: Aldemar Sternadt – J. 02.02.2016

 

______. Tribunal de Justiça do Paraná. 8ª C.Cível – AC – 1426921-3 – Ponta Grossa – Rel.: Gilberto Ferreira – Unânime – J. 31.03.2016

 

______. Superior Tribunal de Justiça.  Apelação 0010244-97.2011.8.19.0001 –DES. JORGE LUIZ HABIB – Julgamento: 27/02/2014 – DECIMA OITAVA CÂMARA CIVEL.

 

BRASIL, Ângela Bittencourt. Crimes de Computador. 2001. Disponível em: http://www.jusnavigandi.com.br. Acesso em: 10.04.2016.

 

BOTTON, Al. Desejo de status. Rio de Janeiro: Rocco, 2004.

 

COLARES, Rodrigo Guimarães. Cybercrimes: os crimes na era da informática, 2002. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina. Acesso em: 10.04.2016.

 

JESUS, Damásio. Direito Penal. Parte especial: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 28 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2007.

 

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual do Direito Penal: parte geral. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2008.

 

NOGUEIRA, Sandro D’Amato. Crimes de informática. São Paulo: BH, 2008.

 

O´BRIEN, J. A. Sistemas de informações e as decisões gerencias na era da Internet. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

 

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948.

 

PINHEIRO, Emeline Piva. Crimes virtuais: uma análise de criminalidade informática e da resposta estatal, 2009. Disponível em: www.mail.google.com. Acesso em: 12.04.2016.

 

PINHEIRO, Reginaldo César. Os cybercrimes na esfera jurídica brasileira, 2001. Disponível em: http://www.direito.com. Acesso em: 12.04.2016.

 

PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. São Paulo: Saraiva, 2009.

 

PRADO, L. R. Curso de direito penal Brasileiro: volume II, parte especial, 7 ed., 2008.

 

ROSA, Fabrizio. Crimes de informática. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2005.

 

ROSSINI, Augusto Eduardo de Souza. Informática, telemática e direito penal. São Paulo: Memória Jurídica, 2004.

 

TERCEIRO, Cecilio da Fonseca Vieira Ramalho. O problema na tipificação penal dos crimes virtuais, 2009. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/3186/o-problema-na-tipificacao-penal-dos-crimes-virtuais. Acesso em: 09.04.2016.

 

TORRES, Rodolfo. Câmara endurece legislação contra pedofilia, 2008. Disponível em: http://congressoemfoco.ig.com.br/Ultimas.aspx?id=25467.  Acesso em 22.04.2013.

 

TORRES, G. Redes de computadores: curso completo. Rio de Janeiro: Axcel Books, 2001.

 

 

[1] Advogado, formado na UNINOVAFAPI, especialista em Direito Processual Penal pela Faculdade

Internacional Signorelli

 

Tipo de Trabalho: Artigo
Edição da Revista: 
000094
Volume da Revista: 
01
Ano: 
2016

 

A EXECUÇÃO PENAL E A RESSOCIALIZAÇÃO DO PRESO

 

 

SAMUEL SILVA BASILIO SOARES[1]

 

 

RESUMO: Este trabalho irá perceber se a pena está cumprindo a sua função social ou não, se a ressocialização daquele que está em cárcere pela prática de um delito de fato ocorre no Brasil. Será tratado o surgimento da pena e de como esta evoluiu na sociedade. Antigamente a pena era tida como uma forma de castigo àquele sujeito que cometeu um delito tinha um valor muito grande e era extremamente ligada a visão religiosa. A pena era aplicada ao corpo, a punições de castigos corporais. Será discutido também sobre os princípios que são aplicáveis as penas, estes dão um norte ao aplicador da lei no processo de individualização das penas, levando sempre em consideração o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, princípio este basilar em todo o ordenamento jurídico brasileiro.

PALAVRAS-CHAVES: PENA; SISTEMA; PRISIONAL; RESSOCIALIZAÇÃO; PRESO;

 

ABSTRACT: This paper will understand if the sentence is fulfilling its social function or not, if the resocialization of the one who is in prison for the practice of a crime actually occurs in Brazil. It will be treated the appearance of the sentence and how it has evolved in society. Formerly the punishment was taken as a form of punishment to that subject who committed an offense had a very great value and was extremely attached to the religious vision. The penalty was applied to the body, punishments of corporal punishments. It will also be discussed on the principles that are applicable the penalties, these give a north to the applicator of the law in the process of individualization of the penalties, always taking into consideration the principle of the Dignity of the Person Humana, this principle is based on the entire Brazilian legal system.

 

KEYWORDS: PENALTY; SYSTEM; PRISIONAL; RESSOCIALIZAÇÃO; STUCK;

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; DAS PENAS; SISTEMA PRISIONAL; RESSOCIALIZAÇÃO; CONSIDERAÇÕES FINAIS

INTRODUÇÃO

Em uma época em que o moderno e o novo são desejados, e em meio a diversas tentativas de plagiar os acertos das sociedades mais desenvolvidas, não podemos ser omissos e esquecermos os fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito em especial o principio da dignidade da pessoa humana e o direito de ser cidadão assegurados pela Constituição Federal de 1988.

O direito de punir cabe somente ao Estado, pois consiste em instrumento natural capaz de combater à criminalidade, passando a pena a ter um caráter repressivo e do Estado surge o objetivo e do Estado surge o objetivo de reeducação e ressocialização do infrator. Dentro deste contexto surgiu a preocupação em abordamos a Ressocialização do Preso: Conflito entre a Lei e a Realidade Social como tema de nossa monografia. Íngreme é a Execução da Pena, mas não deixa de ser um idílico prazer expor algumas mazelas reais deste sistema prisional, suas imperfeições e suas aspirações por mudanças.

É através da percepção de que os presos são minorias altamente degradas e precisar ser ouvido e assistidos, pois são seres humanos como qualquer outro e poder até tornar-se úteis novamente para a sociedade, bastando para isto, na maioria das vezes, uma pequena chance. Porque não a dar? Eis o que buscamos demonstrar essencialmente neste trabalho.

Atentando para importância do princípio constitucional da igualdade sobre a necessidade de ˜tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades. “

A Constituição Federal Brasileira atual proíbe o tratamento desumano ou degradante (Art.5º, III). No entanto, é preciso lembrar que os interesses acolhidos no sistema constitucional podem dar margem à proteção das minorias, como é o caso da tutela da integridade física e moral dos presos (art. 5º, XLIX).

É dessa forma que podemos justificar a concessão pelo legislador de que certas peculiaridades aos indivíduos incriminados e afastados do convívio normal, em busca de uma sociedade justa e solidária, que tem como fundamento o princípio da isonomia.

No Brasil, o caráter ressocializador elencando no Art. 10 da Lei de Execução Penal – LEP – está longe de ser cumprido, a não ser com poucas exceções. Nossas casas de detenções são arcaicas que nem de longe atendem aos pré-requisito mor da pena de prisão estipulada pelo cientista jurídicos e sociais, que é o de patrocinar uma ressocialização do preso. Visualizando ao “pé-da-terra”esta palavra formosa, temos que, ressocializar é trazer de volta à sociedade o indivíduo, integrar aquele afastado do convívio normal por ter praticado uma ação acintosa, repugnantemente, reprovável pela sociedade.

Seria, portanto, no presídio, o local onde criminoso se isolaria, num primeiro momento da pena, do restante do corpo comunitário, como maneira de refletir sobre o ato ilícito que cometera. A clausura também funcionaria como inibidora de práticas delituosas futuras, por parte de outros agentes ou, até mesmo, de suposta reincidência do então detento.

Contudo, não seria a função primordial do isolamento prisional o de tornar o preso um ser destroncado da sociedade. Deveria, aos poucos, ser posto de volta ao convívio da sociedade de que fora arrancado, quando da prática criminosa. Durante este período em que permanecesse preso sob custódia do Estado, caberá ao Estado zelar pela integridade física e moral do tutelado.

Só que esta menção e mais um dos ufanismo de nossa sociedade que afastam o Brasil da realidade ou da prática. Porém, não deixa de ser impossível, sabemos que são 200 mil detentos carentes neste País de dimensões continentais, segundo as informações pelos meios de comunicações demonstram que o Estado é o principal culpado pela entrada ao submundo do crime daqueles que estão agora nas prisões. O Estado produz o bandido, prende-o, solta-o, prende novamente e  fica-se neste ciclo vicioso.

Com isso, não é nossa intenção esgotar esse estudo tão complexo e ao mesmo tempo apaixonante, solucionado os problemas que podem ser trazidos à tona quanto se trata de resolver as desigualdades sociais. Esperamos, bem assim, informar e apresentar sugestões significativas e levar uma maior reflexão aos legisladores, governantes e a sociedade de modo geral, contribuindo para valer o princípio constitucional da igualdade, por meio da reinserção do ex-condenado ao seio da sociedade.

2 DAS PENAS

2.1 A origem e evolução das penas

Em princípios do século XIX, o grande espetáculo da punição física desaparece e exclui-se o castigo e a dor, evoluindo para a época da sobriedade punitiva, na qual é possível afirmar que o desaparecimento dos suplícios  foi um objetivo mais ou menos alcançado, visto que era preciso punir de outro modo.

A criminalidade de sangue, que são de um modo geral as agressões físicas, crimes violentos, crimes de sangue, foi dando lugar para a criminalidade de fraude, que são os crimes contra o patrimônio, a vigarice, o roubo, que faz parte de todo um mecanismo complexo, onde aparecem o desenvolvimento da produção, o aumento das riquezas, uma valorização jurídica e moral das relações de propriedade, métodos de vigilância mais rigorosos, um policiamento mais estreito da população, técnicas mais bem ajustadas de descoberta, de captura, de informação: o deslocamento das praticas ilegais é correlato de uma extensão e de um afinamento das práticas punitivas. De acordo com um processo circular quando se eleva o patamar para os crimes violentos, também aumenta a intolerância nos crimes econômicos.

 

Durante todo o século XVIII, dentro e fora do sistema judiciário, na prática penal cotidiana como na crítica das instituições, vemos formar-se uma nova estratégia para o exercício do poder de castigar. E a reforma propriamente dita, tal como ela se formula nas teorias de direito ou o que se esquematiza nos projetos, é a retomada política ou filosófica dessa estratégia, com seus objetivos primeiros: fazer da punição e da repressão das ilegalidades uma função regular, coextensiva à sociedade; não punir menos, mas punir melhor; punir talvez com uma severidade atenuada, mas para punir com mais universalidade e necessidade; inserir mais profundamente no corpo social.(FOUCAULT, 1987, p.70).

 

Durante todo o século XVIII, dentro e fora do sistema judiciário, na prática penal, vemos formar uma nova estratégia para o exercício do poder de castigar, e essa reforma propriamente dita é a retomada política e filosófica dessa estratégia, com o objetivo de fazer da punição e da repressão das ilegalidades uma função regular; não punir menos, mas sim punir melhor, é preciso que as infrações sejam bem definidas e punidas com segurança.

Concede-se, em geral aos magistrados o direito de prender, de modo discricionário, os cidadãos, de vedar a liberdade, e consequentemente de deixar em liberdade os protegidos, apesar de evidencias do delito. Ainda que a prisão seja diferente de outras penalidades, pois deve preceder da declaração jurídica, não perde o caráter essencial de que apenas a lei cabe indicar a possibilidade de empregá-la.

A prisão não deveria deixar qualquer falha de dano sobre o acusado cuja inocência seja reconhecida. Entres os romanos, quando posteriormente reconhecidos inocentes eram recebidos com o amor do povo os primeiros cargos do Estado. Por que razão, nos dias atuais, é tão diversa a sorte de um inocente preso? A resposta está no fato do sistema atual da jurisprudência criminal está baseado na ideia da força e do poder, em vez da justiça. O costume e leis estão muito distantes das luzes dos povos,  ainda tem-se a dominação pelos preconceitos bárbaros que foi recebido como herança dos antepassados.

Quando as leis são exatas e claras, o dever do juiz fica limitado a constatação do fato, é suficiente o simples bom senso. Lei sábia e de efeitos felizes é aquela que prescreve que cada igual seja julgado por seus iguais. Quando o acusado e o ofendido estão em condições desiguais deve haver um equilíbrio a fim de contrapesar desse modo os interesses pessoais e prevaleça a lei.

Os privilégios da sociedade devem ser distribuídos igualmente entre todos os seus membros, somente com boas leis é que se pode impedir essas desigualdades e abusos.

Pelo o que se observa na história, constata-se que as leis que deveriam constituir convenções estabelecidas livremente entre homens livres, foram quase sempre fruto do momento e nunca obra de um prudente observador da natureza humana, que tenha sabido orientar todas as ações da sociedade com esta finalidade única: todo o bem-estar possível para a maioria. Feliz a nação que não teve que esperar a revolução lenta para trazer mudanças.

Qual a origem das penas, e em que se funda o direito de punir? Quais as punições que se devem aplicar aos diferentes crimes? A pena de morte será verdadeiramente útil, necessária, imprescindível para a segurança e a estabilidade social? Serão justos os tormentos e as torturas? Levarão ao fim proposto pelas leis? Quais são os meios mais apropriados para prevenir os delitos? As mesmas penas serão igualmente úteis em todas as épocas? Qual a influencia que exerce sobre os costumes?

 

A moral e a política não pode oferecer à sociedade nenhuma vantagem durável, se não estiver baseada em sentimentos indeléveis do coração do homem. Qualquer lei que não estiver nessa base achará sempre uma resistência que a constrangerá em ceder. Desse modo, a menor força, aplicada continuadamente, destrói por fim um corpo de aparência sólida, pois lhe imprimiu um movimento violento. (BECCARIA, 1764, p.18).

 

Qualquer lei que não estiver fundada em sentimentos indeléveis do coração do homem sempre terá uma resistência que a constrangerá em ceder, pois no coração humano está o direito de punir.

Somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela da sua liberdade, e a reunião de todas essas parcelas constitui o fundamento do direito de punir, todo exercício de poder que não for compatível com este fundamento constitui a não justiça.

A primeira consequência que se pode tirar disso é que apenas as leis podem indicar as penas de cada delito, e que o direito de estabelecer essas penas não pode passar da pessoa do legislador, que representa toda a sociedade. A segunda consequência é que o soberano apenas pode fazer leis gerais, as quais todos devem obediência, é competência, do magistrado julgar quem violou tais leis.

Como afirma Beccaria (1764, p.22), ”cada homem tem a sua maneira de ver, e o mesmo homem, em épocas distintas vê diversamente os mesmos objetos.”. Vê-se desse modo, a sorte de um cidadão mudar dependendo do olhar de cada juiz.

Com leis penais cumpridas á letra, qualquer cidadão pode calcular exatamente as consequências de uma ação reprovável, e isso é útil, pois esse conhecimento poderá desvia-lo do crime. Enquanto a lei não for um livro familiar a liberdade estará dependendo dos interpretes das leis, e pondo este texto nas mãos do povo, pela lógica, menos delitos haverá.

Efetivamente a infração coloca toda a sociedade contra o indivíduo, colocando naquela todo o direito do peso da punição. O direito de punir deslocou- se da vingança do soberano à defesa da sociedade, daí a necessidade de se colocar um princípio de moderação ao poder do castigo.

O princípio da moderação das penas, mesmo quando se trata de castigar o inimigo social, tem uma formulação de que esta ainda deve permanecer humana. Essa sensibilidade traz na realidade um principio de cálculo. O que precisa moderar e calcular são os efeitos do retorno do castigo, e o poder que ele pretende exercer. É daí que nasce o principio de que só se deve aplicar as punições “humanas” sempre, mesmo que o criminoso seja um monstro. Essa racionalidade “econômica” é que deve medir a pena e prescrever as técnicas ajustadas. “Humanidade” é o nome dado a essa economia e os seus cálculos, em matéria de pena, o mínimo é o que é ordenado pela humanidade.

 

2.2 Princípios aplicáveis às penas

     Para Amaral Júnior (1993, p. 27) a teoria geral do direito estabelece distinções entre regras e princípios nos seguintes termos:

 

Princípios são pautas genéricas, não aplicáveis à maneira de “tudo ou nada”, que estabelecem verdadeiros programas de ação para o legislador e para o intérprete. Já as regras são prescrições específicas que estabelecem pressupostos e consequências determinadas. A regra é formulada para ser aplicada a uma situação especificada, o que significa em outras palavras, que ela é elaborada para um determinado número de atos ou fatos. O princípio é mais geral que a regra porque comporta uma série indeterminada de aplicações. Os princípios permitem avaliações flexíveis, não necessariamente excludentes, enquanto as regras embora admitindo exceções, quando contraditadas provocam a exclusão do dispositivo colidente.

 

Os princípios são revestidos de força normativa, e norteiam o intérprete e o aplicador da lei no processo de individualização judicial das penas.

Consagrado no artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal, dispondo este que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, o mais importante princípio do ordenamento jurídico penal nos remonta a ideia de que a lei é a única fonte do direito de punir do Estado.

Referido princípio também encontra respaldo na Lei de Execução Penal, que dispõe em seu no artigo 2º este dispondo que “A jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal”.

O princípio da legalidade é um dos instrumentos legais de controle da atuação estatal quando da elaboração de normas incriminadoras, e também na fixação e execução das penas.

Prado (2006, p. 35) conceitua o princípio:

 

A sua dicção legal tem sentido amplo: não há crime (infração penal) nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu). Isso vale dizer: a criação dos tipos incriminadores e de suas respectivas conseqüências jurídicas está submetida à lei formal anterior (garantia formal). Compreende, ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira predeterminação normativa (lex scripta lex praevia et lex certa).

O princípio da legalidade se desdobra em três outros princípios: o da reserva legal, o da irretroatividade e o da enunciação taxativa. A reserva legal, de acordo com Boschi (2011, p.38), “expressa a ideia de confinamento do crime e da criminalidade aos tipos penais, ou seja, ao enunciado do preceito primário da norma incriminadora”.

    Outra vertente do desdobramento do princípio da legalidade é irretroatividade da lei penal, visto que, não se pode permitir que leis incriminadoras voltem no tempo para prejudicar o agente.

Entretanto, impende salientar que, tratando-se de lei penal mais benéfica, ou seja, favorável ao agente, esta pode retroagir para beneficiar, ainda que o fato tenha sido decidido por sentença transitada em julgado (art. 5º, XL, CF e art. 2º, parágrafo único, do CP).

O terceiro desdobramento é o da enunciação taxativa, que significa, nas palavras de Nucci (2009, p.75) “que as condutas típicas, merecedoras de punição, devem ser suficientemente claras e bem elaboradas, de modo a não deixar dúvida por parte do destinatário da norma”.

Assim, a fim de respeitar o princípio da legalidade, em 2003, foi promulgada a Lei 10.792, modificando a redação da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84).

O ordenamento penal moderno proíbe as penas de morte, cruéis, de caráter perpétuos, de trabalho forçado, e de banimento, de tal modo que atualmente o direito penal deve ser guiado pela benignidade, visando a garantir o bem estar dos condenados, pois o fato de terem praticado um crime, não faz com que devam ser tratados como se não fossem seres humanos.

Nessa esteira, a Constituição de 1988 foi taxativa ao banir a tortura e os tratamentos desumanos e degradantes. Da leitura do art. 5º, III, extrai-se: “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.”

Torturar alguém é constrangê-lo, através da prática de violência, da grave ameaça, causando-lhe dor, pavor, sofrimento físico ou mental, de modo que, ao consolidar o disposto no artigo supracitado, a Carta Magna buscou amparar o ser humano contra qualquer agressão física ou moral.

Tal ideia foi reiterada pelo Brasil quando da aprovação da Convenção Americana sobre Direitos celebrada em São José da Costa Rica, através do Decreto Legislativo nº 27, de 1992.

Referido princípio também se insere no ordenamento jurídico brasileiro, implicitamente, no artigo 5º, incisos XLVII, alínea “e”, e XLIX, da Constituição da República que, respectivamente, dispõem que “não haverá penas cruéis” e que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

O princípio da humanidade também encontra respaldo na Lei de Execução Penal, que dispõe em seu no artigo 40 da Lei de Execução Penal, que “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”.

Assim, tem-se o posicionamento de Franco (2005, p. 64):

 

Assim, o princípio da humanidade da pena, na Constituição brasileira de 1988, encontrou formas de expressão em normas proibitivas tendentes a obstar a formação de um ordenamento penal de terror e em normas asseguradoras de direitos de presos ou de condenados, objetivando tornar as penas compatíveis com a condição humana.

[...] O princípio da humanidade da pena implica, portanto, não apenas na proposta negativa caracterizadora de proibições, mas também, e principalmente, na proposta positiva, de respeito à dignidade da pessoa humana, embora presa ou condenada.

De forma que tal princípio deve ser aplicado nos casos concretos, especialmente na fase de execução das penas. Assim, o juiz ao individualizar a pena na sentença, e ao prosseguir na execução, deve se pautar sempre pelo princípio da humanidade.

Em face de tal princípio, no direito brasileiro, existem algumas penas proibidas, que se extrai da leitura do inciso XLVII do art. 5º da Constituição Federal. São elas: a pena de morte, a pena de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, pena de banimento e penas cruéis.

Entretanto, a princípio da humanidade é notoriamente violado nas instituições carcerárias brasileiras. Homens e mulheres são amontoados em penitenciárias superlotadas e tratados como se não fossem seres humanos, vivendo em condições precárias e totalmente desumanas, podendo, dessa forma, ser comparada a uma pena cruel.  Importante salientar o posicionamento de Nucci (2009, p.393):

 

Pensamos, entretanto, que não se combate o crime organizado, dentro ou fora dos presídios, com o mesmo tratamento destinado ao delinquente comum. Se todos os dispositivos do Código Penal e da Lei de Execução Penal fossem fielmente cumpridos, há muitos anos, pelo Poder Executivo, encarregado de construir, sustentar e administrar os estabelecimentos penais, certamente o crime não estaria, hoje, organizado, de modo que não haveria necessidade de regimes como o estabelecido pelo art. 52 da Lei de Execução Penal.

 

Nucci (2009) destaca que constitui uma sanção muito pior ser inserido em uma cela coletiva, com superlotação, em condições completamente insalubres do que ser colocado em uma cela individual, longe da violência de qualquer espécie, com mais higiene. Assim, o famigerado sistema penitenciário brasileiro é uma afronta maior ao princípio da humanidade, que vem se mostrando uma alternativa viável para manter o avanço da criminalidade dentro das próprias cadeias.

Ao proibir as penas cruéis, na alinha “e” do art. 5º, XLVII, a Carta Magna busca proibir qualquer tipo de desumanidade nas execuções, de forma que, ao serem postos em presídios lotados além de sua capacidade máxima, acontece a maior desumanidade da execução, muito maior do que a aplicação do Regime Diferenciado.

A reserva legal expressa ideia de confinamento do crime e da criminalidade aos tipos penais. Outra face do principio da legalidade é o principio da irretroatividade, que encontra a proibição da retroação das leis penais, salvo as mais benignas, e esta é a regra. A terceira vertente do principio da legalidade é a da enunciação taxativa, que expressas que as leis penais sejam claras e as mais certas e precisas possíveis.

O princípio da personalidade muitas vezes se confunde com o da proporcionalidade, com o da individualização da pena, pois os três direcionam a imposição da pena certa é nos limites do necessário a retribuição e a prevenção dos ilícitos penais só ao autor do fato.

Esse princípio propõe que a responsabilidade não pode ser transferida a terceiro, a qualquer pessoa não vinculada culposamente ao fato delituoso ou ao seu autor principal. É uma expressão da lenta evolução dos povos, pois isto nem sempre foi assim.

A ideia de individualização da pena é de que ela deve ser única, específica para o delinquente, na medida de sua conduta. Assim, a pena deve ser adaptada ao condenado levando em conta as características do crime, sendo este, um princípio importantíssimo no direito penal moderno.

    Importante ressaltar que, nos primórdios da humanidade, os castigos eram reações diretas aos delitos cometidos, com um alto grau de crueldade e desumanidade.

Entretanto, tal posicionamento não esta mais em voga. Atualmente, as sentenças devem ser nas palavras de Boschi (2011), “padronizadas”, ou seja, as penas devem resolver todos os casos fáticos, sem qualquer relação com as peculiaridades dos fatos e das singularidades de seus agentes, sendo, dessa forma, delegado ao juiz como aplicador da pena, a responsabilidade de, com base na prudência, conduzir o processo no caso concreto.

Boschi, apud Correia (1993, p.316-317), nos ensina que:

 

E assim, a individualização da pena devia ser puramente legal, traduzindo-se na tipicização abstrata dos vários crimes, suscetíveis tão-so de se especializar pela consideração de certas circunstancias modificativas, com valor predeterminado na lei e que o juiz teria, automática e mecanicamente, que aplicar.

Impende salientar que a individualização da pena se desenvolve não apenas na atividade realizada pelo juiz competente que prolata a sentença, que se pauta nos limites mínimos e máximos determinados pela lei, mas também a sua posterior execução.

    O Código Penal, em seu artigo 59, também consagra o referido princípio, determinando ao juiz a aplicação de pena não mais do que necessária e suficiente aos fins da reprovação e da prevenção do crime. De modo que a pena não ultrapasse o limite da culpabilidade punitiva do agente pelo fato.

 

A origem do princípio da proporcionalidade surge ainda no Séc. XVIII, na obra de Beccaria (2002, p.89), no qual afirmava que:

 

Os castigos têm por fim único impedir o culpado de ser nocivo futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime. Entre as penas e na maneira de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é mister, pois, escolher os meios que devem causar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável, e, ao mesmo tempo, menos cruel no corpo do culpado.

    A doutrina é pacífica estabelecendo orientação de que o princípio em questão é gênero, do qual se desdobram três espécies: a adequação, que consiste na capacidade dos atos do poder público em atingir os fins pretendidos; a estrita necessidade, que consiste na intervenção mínima na esfera dos direitos e garantias individuais, devendo ser os meios os menos gravosos possíveis a fim de se atingir os objetivos visados, impedindo-se os excessos; e a proporcionalidade em sentido estrito, que é a medida equitativa entre o ônus imposto e o melhoramento que a medida resulta.

    O princípio da proporcionalidade também tem previsão constitucional, sendo a garantia do devido processo legal, consagrado pelo art. 5º, LIV, in verbis: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

De forma que, nas palavras de Bulos (2009, p.293):

 

Assim, a razoabilidade, nos Estados de Direito, insere-se no campo de abrangência da cláusula do devido processo precisamente para oferecer ao Poder Judiciário uma forma de atuação construtiva no combate aos atos arbitrários dos órgãos públicos, a fim de controlar-lhes a discricionariedade.

    O Código Penal, em seu artigo 59, também consagra o referido princípio, determinando ao juiz a aplicação de pena não mais do que necessária e suficiente aos fins da reprovação e da prevenção do crime. De modo que a pena não ultrapasse o limite da culpabilidade punitiva do agente pelo fato.

 

Com relação ao princípio da intervenção mínima do Direito Penal, Greco (2010 p.53), conceitua o princípio como:

 

O Princípio da Intervenção Mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconiza que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. [...]. Por isso, o Direito Penal deve ser ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do vida do indivíduo, e da própria sociedade.

 

Em um Estado social a serviço do indivíduo, a intervenção penal somente se justifica quando é absolutamente necessária para a proteção dos cidadãos.

O princípio propõe a necessidade de revisão dos tipos penais com base nos bens protegidos, pó carece de sendo o sancionamento criminal de condutas mínima lesividade, que podem ser objeto de sancionamento administrativo ou civil.

Não é preciso muito esforço para ver que a política criminal no país está desalinhada da proposta teórica do direito penal mínimo.

O princípio da culpabilidade vê esta como a reprovação pelo fato cometido por indivíduo que tinha a consciência da ilicitude e decide livremente violar a lei, quando tinha o dever jurídico de agir de modo contrário. Por ser um elemento do crime, a culpabilidade “evita punições injustas baseadas somente em um resultado lesivo, pois só merece ser punido que agiu com dolo ou culpa”.

A culpabilidade não se confunde com o dolo ou com a culpa, pois estes são dois elementos da conduta humana, e não são suficientes para fundamentar a imputação subjetiva.

2.3 Funções da pena

Falar em funções da pena é destacar os fundamentos que explicam e justificam os motivos da imposição pelo Estado de penas pelos fatos considerados ofensivos ao interesse público.

Já no inicio do século XVIII os penalistas começaram formular as primeiras justificativas sobre as penas, que foram reunidas em duas teorias antagônicas: a da retribuição e a da prevenção.

2.3.1 Teorias da pena: absoluta e relativa

Aqueles que são adeptos da teoria retribucionista ou absoluta entendem que as penas destinam-se exclusivamente para castigar o delinquente. Essa ideia da pena, não era desconhecida na Antiguidade Clássica, Aristóteles dizia que o criminoso sendo um inimigo da sociedade, deveria ser castigado “tal qual se bate em um animal bruto preso ao julgo”.(BOSCHI, 2011, p.90).

De acordo com essa teoria a pena tem que ser imposta por causa do fato, ou seja, pelo fato do indivíduo ter delinquido, pune-se porque foi praticado um crime, pela necessidade de que a culpabilidade do autor seja compensada mediante a imposição de uma pena, e não para evitar nova prática.

Para a teoria da prevenção, pune-se para intimidar e neutralizar a pratica de novos delitos, ou seja, para que o indivíduo não mais peque.

Quando se fala em prevenção, busca-se impedir novos crimes e outras formas de violência, como as não criminalizadas ou as reações informais aos crimes praticados, e com isso fica a ideia de que a intervenção penal só é legitima quando necessária.

A prevenção é qualificada como especial e como geral. Especial, porque com a pena imposta o autor é estimulado a não reincidir, isto é, arrepender-se do que fez, e no futuro, agir conforme a lei. É geral, porque com a pena imposta, o Estado alerta a todos sobre o dever de agir de acordo com a lei.

A pena tem a função positiva e integradora, porque corrige o criminoso e reforça nos demais a autoridade do Estado e a necessidade de se respeitar as leis. Tem também a função negativa, pois ao mesmo tempo em que se castiga o infrator, motiva os cidadãos a não praticarem qualquer crime com a ameaça de pena. A punição serve para alertar o cidadão de que devem evitar o caminho do crime, desse modo, com base na teoria, castiga-se para que a sociedade puna o ofensor e fique alerta e mantenha a confiança no direito.

Existem muitas criticas sobre a teoria da prevenção, pois o propósito é evitar que o criminoso reincida pelo mesmo crime ou venha a cometer outro ilícito, porém essa força intimidativa não passa de um dogma, pois alguns criminosos são habituais, cometendo ilícitos como um modo de vida.

Assim, se a pena fosse eficiente no fator intimidação, os índices de violência e criminalidade, em países que adotam execução capital deveriam ser mínimos, ao contrario do que se observa. A experiência demonstra que a eficácia da sanção está condicionada a qualidade da fiscalização do poder público em sua atuação contra o crime, e não com a severidade da pena.

Na teoria da ressocialização, a pena com a função ressocializadora foi enunciada por Liszt apud (BOSCHI, 2011), na Conferencia de Marburgo, que aconteceu na cidade de Marburgo, Alemanha, no ano de 1529, ao afirmar que o direito penal tem por finalidade não só retribuir com a pena o fato passado ou prevenir novos delitos, mas também corrigir o corrigível e neutralizar ou tornar inofensivos os que não são corrigíveis nem intimidáveis.

A pena sendo preventiva e ressocializadora é dirigida contra o delinquente, e não contra o delito. Correção, intimidação e neutralização, esses são os efeitos imediatos da pena. Correção daqueles que necessitem de correção, intimidação daqueles que não necessitem de correção, e neutralização dos delinquentes não suscetíveis a correção.

No direito brasileiro a teoria ressocializadora veio com a reforma de 1984, que está disposto no artigo 59 do CP e no 1º da Lei de Execuções Penais, naquele mostrando as funções de reprovação e prevenção da pena necessária e suficiente, e neste a criação das condições para a integração social e harmônica do condenado e do internado.

É universal a aceitação de que as penas só se justificam por estarem orientadas com finalidades integradoras, porém vale lembrar que a concepção ressocializadora tende a ver o condenado como o errado, e o Estado com o certo.

As desigualdades sociais apoiam a criminologia radical, quando nega a própria possibilidade de ressocialização nas desiguais e socialmente divididas. A prisão atua como um instrumento de controle, de manutenção e de reprodução do poder pelas minorias sobre as maiorias sem fortuna.

 

Parece-nos claro que a ressocialização pela pena é um direito e não um dever do condenado, constitucionalmente protegido em seu desejo de ser diferente. Desse modo, a eventual recusa ao programa de tratamento não pode ser considerada ilegítima, porque integra o direito de ser diferente, direito de toda sociedade pluralista e democrática deve reconhecer. O tratamento obrigatório supõe, portanto, uma lesão de direitos fundamentais geralmente reconhecidos. ( BOSCHI, 2011, p.99).

 

A ressocialização pela pena é um direito e não um dever do condenado, desse modo, a eventual recusa ao programa de tratamento não pode ser considerada ilegítima. O tratamento obrigatório pressupõe uma lesão aos direitos fundamentais que são reconhecidos.

O ingresso do indivíduo na penitenciaria produz a redução do seu estado inicial, mediante a destruição da sua autoestima. Esse é um ambiente adverso, com relações tensas e impregnadas de desconfiança, não sendo favorável a ressocialização em cárcere.

2.3.2 As funções da pena x Teoria Agnóstica da Pena

Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar, no livro Direito Penal Brasileiro - I, defendem a premissa de que a pena não está cumprindo suas principais funções sociais, quais sejam, a prevenção e a retribuição, fazendo surgir a chamada Teoria Agnóstica ou Negativa.

Verificada a falibilidade das funções declaradas da teoria da pena diante das preponderantes funções reais, não declaradas, o objetivo não é o de fazer surgir uma nova teoria punitiva, mas sim uma teoria negativa ou agnóstica da pena, isto é, uma criação que nasce a partir do fracasso de todas as teorias positivas, em torno de funções manifestas.

Esta teoria se coloca como uma alternativa de reflexão às manifestas funções declaradas não realizáveis da pena, afirmando que a mesma não tem nenhuma função positiva, colocando-a não em um conceito jurídico, mas sim político.

A partir desta concepção agnóstica, vislumbrando que a pena não cumpre suas funções declaradas, mas tão apenas opera infligindo dor e sofrimento, faz-se necessário citar o pensamento de Thomas Mathiesen, reproduzido por Zafaroni e outros, o qual sugere uma “revolução permanente e sem limite”, visando a abolição do cárcere, que pode se materializar em medidas como o melhoramento de condições de vida, ampliação do regime de visitas carcerárias, aumento da constância e do período de saídas temporárias, etc., que valoriza muito mais a indenização das vítimas do que a punição ao condenado, propondo uma inversão da lógica punitiva no que diz respeito a descriminalização, e verificando com mais clareza que os problemas sociais não são resolvidos pela pena de prisão.

Dessa forma, para Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar (2003, p.98), a crise no sistema penal não se encontra em uma teoria punitiva, mas sim na teoria negativa ou agnóstica da pena:

 

 “Deve-se ensaiar uma construção que surja do fracasso de todas as teorias positivas (por serem falsas ou não-generalizáveis) em torno de funções manifestas, concluindo que se adotando uma teoria negativa, é possível delimitar o horizonte do direito penal sem que seu recorte provoque a legitimação dos elementos do estado de polícia próprios do poder punitivo que lhe toca limitar”.

 

Assim, os referidos autores apontam para um conceito ampliado de pena, condizente ao princípio de limitação do poder punitivo, pelo caminho diverso das funções. Ao mesmo tempo em que não concede função positiva a ela, por outro lado é agnóstico quanto a sua função, pois confessa não conhecê-la.

3 SISTEMA PRISIONAL

Na Lei de Execução Penal estão estabelecidas as normas fundamentais que regerão os direitos e obrigações do sentenciado no curso da execução da pena. Constitui-se na Carta Magna dos presos, tendo como finalidade atuar como um instrumento de preparação para o retorno ao convívio social do preso.

Já em seu artigo 1º, a LEP deixa claro que sua orientação baseia-se em dois fundamentos: o estrito cumprimento dos mandamentos existentes na sentença e a instrumentalização de condições que propiciem a reintegração social do condenado.

O objetivo da lei é o de conferir uma série de direitos sociais ao condenado, podendo assim possibilitar não apenas o seu isolamento e a retribuição ao mal por ele causado, mas também a preservação de uma parcela mínima de sua dignidade e a manutenção de indispensáveis relações sociais com a sociedade.

Se fosse efetivada integralmente, a Lei de Execução Penal certamente propiciaria a reeducação e ressocialização de uma parcela significativa da população carcerária atual. No entanto, o que ocorre é que, assim como a maioria das leis que existem no país, a LEP permanece apenas no plano teórico, não tendo sido cumprida pelas autoridades públicas.

A lei deixa bem claro que é pressuposto da ressocialização do condenado a sua individualização, a fim de que possa ser dado a ele o tratamento penal adequado. Já se pode observar aqui então a primeira dificuldade no processo ressocializador do preso, pois devido à superlotação das unidades prisionais torna-se praticamente impossível ministrar um tratamento individual a cada preso.

De acordo com dados disponíveis no site do Ministério da Justiça, através do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), a população carcerária brasileira, no primeiro semestre de 2010 era de 473.626 presos. Com essas informações o Depen norteia os investimentos do Fundo Penitenciário Nacional em políticas públicas voltadas ao sistema penitenciário brasileiro, além de subsidiar estudos e pesquisas acadêmicas ligadas ao sistema de justiça criminal. É possível afirmar que o aumento da população carcerária tem sofrido uma retração nos últimos anos, muitos fatores podem ser atribuídos a essa redução, a expansão da aplicação, por parte do Poder Judiciário, de medidas e penas alternativas; a realização de mutirões carcerários pelo Conselho Nacional de Justiça; a melhoria no aparato preventivo das corporações policiais e a melhoria das condições sociais da população. Porém isso ainda não é o suficiente, pois o país ainda possui um déficit de aproximadamente 194.650 vagas.

Ainda de acordo com as informações contidas no site do Ministério da Justiça, o Brasil possui hoje quase 500 mil presidiários, a própria superlotação dos presídios é uma consequência do descumprimento da Lei de Execução Penal, que dispõe em seu artigo 84 que “o estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com sua estrutura e sua finalidade”. A lei ainda previu a existência de um órgão específico responsável pela delimitação dos limites máximos de capacidade de cada estabelecimento – o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – com a intenção de que fosse estabelecido corretamente um número adequado de vagas de acordo com cada estabelecimento.

Também devido à superlotação torna-se muito difícil efetivar o disposto na lei no que se refere ao trabalho do preso. O Estado, através de seus estabelecimentos prisionais não tem condições econômicas de propiciar e de supervisionar a atividade laborativa dos presos, sendo ainda que, na maioria das vezes, quando essas atividades são oferecidas, elas têm pouca aceitação ou não são devidamente adequadas às exigências do mercado de trabalho, o que acaba dificultando a qualificação do preso.

Outro desacordo com LEP é o fato de que os estabelecimentos prisionais colocam nas mesmas celas os presos provisórios, primários ou que cometeram delitos de menor gravidade, junto aos presos reincidentes e criminosos  de alta periculosidade. Esse é um fator que acaba dificultando recuperação do preso que tem um potencial maior de ser regenerado, em razão de que o convívio em um ambiente promíscuo e cheio de influências negativas causadas por esses criminosos fará com que ele adquira o mesmo pensamento.

A LEP, orientando-se no sentido de que a aplicação da pena deve ser individualizada em relação à pessoa do criminoso, previu a figura do exame criminológico, que tem o objetivo de conhecer a personalidade e de conhecer periculosidade do preso, a fim de determinar em qual grupo social ele deverá ser inserido no curso da execução da pena. O laudo do exame criminológico também se constitui num dos requisitos necessários para a concessão dos benefícios da progressão de regime no cumprimento da pena e também da própria revogação desses benefícios.

Porém, o que se tem verificado é que esses laudos funcionam apenas como cumprimento da formalidade da lei. São todos parecidos, e não avaliam a personalidade do preso.

Outro problema encontrado na Lei de Execução Penal são os excessos ou desvios que ocorrem na execução da pena privativa de liberdade. O artigo 3º da lei dispõe que “ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. Dessa forma, entende-se que a execução da pena deve reger-se pelo princípio da legalidade, sendo que a prática de ato fora dos limites fixados pela sentença constitui-se em excesso ou desvio de execução.

Assim, verifica-se que o preso durante a execução da pena privativa de sua liberdade, além de não fazer com que se cumpra suas finalidades, são ilegais, pelo fato de incidirem em desvio ou excesso de execução, conforme dispõe a própria Lei de Execução Penal, causando assim um conflito entre o disposto na sentença penal condenatória e ao que efetivamente o sentenciado é submetido durante o cumprimento da pena.

3.1 Novas propostas para eficácia da LEP

Redução do número de detentos por cela, plano de educação para presos e incentivo a penas alternativas são algumas das medidas previstas no anteprojeto elaborado pela comissão de juristas criada para estudar e propor mudanças na Lei de Execução Penal. Instalada no dia 4 de abril de 2013, o objetivo é atualizar a  Lei 7.210 de 1984 , mais conhecida pelo nome de Lei de Execução Penal (LEP).

Há 28 anos em vigor, a LEP, que trata das regras para o cumprimento de sentenças e dos direitos e deveres do condenado, pode ajudar a mudar a realidade atual do sistema prisional. Entre os assuntos discutidos pelos juristas estão a superlotação do sistema prisional brasileiro e problemas como racionamento de água, comida estragada, falta de medicamentos e humilhação na hora da visita. São reclamações comuns feitas por detentos e seus parentes em quase todos os presídios brasileiros.

Nos sete meses de funcionamento da comissão também foram debatidas a possibilidade de extinção do alvará de soltura; a duração da prisão preventiva; a criação de um rol de medidas alternativas; e novas regras para as saídas temporárias dos presos.

Entre as novidades, o texto do anteprojeto traz um limite de lotação para cada penitenciária, facilita a obtenção de regime aberto aos presos mais antigos e fixa novas regras para as saídas temporárias. O trabalho foi pensado para incentivar a reinserção social dos condenados. Para isso, a comissão propõe, entre outras mudanças, a substituição das casas de albergado pela prisão domiciliar combinada com prestação de serviços comunitários.

Para evitar a permanência na cadeia depois do cumprimento da pena, o relatório cria um sistema de advertência, que obriga o diretor do presídio a informar o juiz sobre o benefício com 30 dias de antecedência. Um dos maiores avanços está na inclusão das secretarias estaduais no conselho que define as políticas do setor.

 

4 DA RESSOCIALIZAÇÃO

As ações de integração são um conjunto de intervenções técnicas, políticas e gerenciais, que possuem efeito durante e após o cumprimento da pena ou da medida de segurança, com intuito de aproximar o Estado, Comunidades e as Pessoas Beneficiárias, no objetivo de dirimir os impactos do sistema penal.

Partindo desse entendimento, se observa que um bom “tratamento penal” não é somente aquele que abstém a violência física ou que garanta boas condições para o indivíduo. Quando se trata de pena privativa de liberdade deve antes, passar por um processo de superação de conflitos por meio de seus direitos e da recomposição dos vínculos com a sociedade.

Conforme as práticas gerenciais atuais do Departamento Penitenciário Nacional considera-se que os projetos na área de Reintegração Social tem que conter pontos básicos: a formação educacional e profissional dos apenados, internados e egressos do sistema penitenciário nacional, que diz respeito ao processo pelo qual se procura associar a elevação da escolaridade e a educação profissional, com o acesso ao trabalho e à geração de renda, de maneira a preparar o beneficiário para ingresso no mundo do trabalho após o cumprimento da pena privativa de liberdade, principalmente no que concerne à capacitação das mulheres em privação de liberdade; e a assistência ao preso, ao internado, ao egresso e aos seus dependentes faz referência a um movimento de promoção dos direitos dos apenados, internados, egressos, dependentes e familiares, criando condições para que estes possam exercer a sua autonomia. Esse processo deve ser mediado pela inclusão dos beneficiários na agenda das políticas públicas de governo e pelo apoio a ações de instituições públicas e privadas, de caráter permanente, que tenham como objetivo prestar atendimento aos beneficiários, na forma e nos limites da lei: material, jurídica, educacional, social, religiosa e principalmente à saúde ao egresso, após a edição do Plano Nacional de Saúde no Sistema Penitenciário.

O objetivo de toda reinserção é a reabilitação dos ex-infratores para a vida social e a consequente redução da reincidência. Quando o indivíduo sai da prisão e não encontra formas de se sustentar a probabilidade de reincidir é muito grande, então a busca de um novo ilícito é tentadora. Existem ações que dão resultados, são imediatas, logo nos primeiros dias de libertação, como a alimentação, moradia, higiene, locomoção, que se revelam crucial para evitar a reincidência e favorecer a recuperação do ex-detento.

A precariedade de instalações e assistência é o maior problema das prisões. Com tantas deficiências é praticamente impossível a recuperação de todos os detentos, e toda essa falência no sistema penitenciário brasileiro, levou o Conselho Nacional de Justiça a criar o projeto “Começar de Novo”, que tem a participação da sociedade. O projeto “Começar de Novo” foi instituído pela Resolução n. 96/2009, com o objetivo principal de reinserir socialmente o egresso do sistema carcerário no mercado de trabalho. O CNJ entendeu como prioritária a sistematização de ações educativas e laborais, objetivando a reinserção social do preso e daqueles que cumprem medidas alternativas, dando efetividade a LEP.

 

Por isso, ainda que a punição e encarceramento sejam  necessárias para assegurar a proteção e a justiça as sociedades modernas precisam ir além, fazendo o possível para reinserir os condenados no trabalho produtivo, tanto dentro como fora dos presídios.[...] A estratégia de combater a reincidência pela inserção no trabalho tem fundamentos. O trabalho tem-se revelado como um dos fatores mais efetivos para reconstruir a dignidade da pessoa e para sua reintegração na família e na sociedade. Isso vale tanto para o período do cumprimento da pena como para os tempos de liberdade. (PASTORE, 2011, p.31).

 

4.1 Trabalho de reinserção com os detentos

Entre os vários mecanismos que facilitam a reinserção daquele que violou a norma penal no mercado de trabalho estão às instituições de intermediação, que fazem a ponte entre os presídios e as empresas, no sentido de preparar os detentos e os empresários.

Verifica-se no Brasil a existência de muitas instituições que se dedicam exclusivamente para a reinserção desses ex-detentos no trabalho. Grande parte dos casos, esse trabalho está concentrado nas necessidades básicas e imediatas dos que saem das prisões.

Algumas entidades direcionam as suas ações dentro dos presídios nos primeiros dias da libertação. Para isso contam com a ajuda de advogados, psicólogos e assistentes sociais. Existe ainda o trabalho no campo religioso, com sacerdotes e leigos. Essas ações não são feitas somente com os detentos, mas também com os seus familiares.

Há entidades que apesar de não se relacionarem diretamente com as empresas, colocam ex-detentos em atividades produtivas e remuneradas. Estas focalizam nas profissões que se ajustam ao nível educacional dos egressos.

 

CONCLUSÃO

Ao longo do processo histórico, várias foram as Leis brasileiras descortinadas com o finto de propiciar uma melhor relação entre Estado, punição e garantia da ordem pública. Apesar de existir uma Lei de Execução Penal capaz de solucionar os problemas penitenciários, o que ocorre nos estabelecimentos prisionais muitas vezes destoam da funcionalidade e aplicabilidade das normas jurídicas.

São miseráveis as condições em que estão os presos, tendo seus direitos anulados pela falta de estrutura do sistema carcerário. A realidade do sistema prisional brasileiro, confirma o que diz a teoria agnóstica da pena, que se mostra incapaz de exercer a função de ressocialização do infrator para o meio social.

O que se busca é a humanização na aplicação das penas, transformação no e do sistema prisional para que este atinja sua finalidade de ressocialização do preso, pois o acréscimo de sofrimento não previsto em lei não se justifica no cumprimento da pena e nem acrescenta nada ao preso.

 A paz social e a segurança pública não serão alcançadas com a criminalização das condutas ou com o endurecimento das penas. O problema que o Brasil enfrenta hoje é muito mais complexo e advém de vários fatores, inclusive de fatores sociais, econômicos e culturais.

A ineficiência do Estado sobre serviços que devem ser oferecido aos presos dentro do estabelecimento onde estes cumprem suas sentenças como assistência médica, jurídica, social, alimentação, higiene acrescidos de carência de vagas, nas unidades, é um dos fatores geradores da não reabilitação dentro e fora do período de cumprimento de pena.

 A sociedade em contato com o recluso durante o cumprimento de sua pena, certamente mudará seu olhar sobre o mesmo, deixando ele de ser “invisível” a ela e facilitando, assim, sua reinserção na sociedade. Sociedade, esta, que o acompanhou durante seu aprisionamento e colaborou em sua ressocialização, o que é fundamental para a reintegração do preso à comunidade.

 

REFERÊNCIAS

 

AMARAL Júnior, A.; PERRONE-Moíses, C. (Org.). O Cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. São Paulo: Edusp, 1999. Disponível em: http://www.revistapsicologia.ufc.br/index.php?option=com_content&view=article&id=1%3Adireitos-sociais-direitos&catid=29%3Aano-i-edicao-i&Itemid=54&limitstart=6 > Acesso em: 23 de agosto de 2015

 

ALVIM, Wesley Botelho.  A ressocialização do preso brasileiro. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2965/A-ressocializacao-do-pr... Acesso em : 23 de agosto de 2015

 

 

BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Traduzido por Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa São Paulo: Martins Fontes, 1999.

 

 

BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 5.ed., ver.atual.e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

 

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998.

 

 

-----------. Código Penal. Colaboração de Antonio L. de Toledo Pinto, Márcia V. dos Santos Wíndt e Lívia Céspedes. 39. ed. São Paulo: Saraiva 2001.

 

 

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão; tradução por Raquel Ramalhete. Petrópolis, Vozes, 1987.

 

 

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume IV. 6. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2010.

 

 

PASTORE, José. Trabalho para ex-infratores. São Paulo: Saraiva, 2011.

 

 

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2006

 

 

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas – A perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 2001 

 

 

Disponível em :< http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJC4D50EDBPTBRNN.htm> Acesso em: 17 de agosto de 2015.

 

Disponível em: http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/11/29/nova-lei-de-execucao-penal-preve-medidas-para-mudar-sistema-prisional Acesso em: 25 de julho de 2015.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Advogado, formado na UNINOVAFAPI, especialista em Direito Processual Penal pela Faculdade Internacional Signorelli

Tipo de Trabalho: Artigo
Edição da Revista: 
000094
Volume da Revista: 
01
Ano: 
2016

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: aplicação das medidas cautelares de acordo com a Lei nº 12.403/11

 

SAMUEL SILVA BASÍLIO SOARES[1]

 

RESUMO: Este artigo abordou, como ideia central, a presunção de inocência em face das mudanças advindas da Lei 12.403/11, e por consequência, a utilização das medidas cautelares no ordenamento jurídico atual. De início foi abordado à essência do princípio constitucional da inocência, mais especificamente do seu conceito ao momento em que se materializa no processo penal. Em seguida tratou-se das medidas cautelares e do requisito “fumus comissi delicti” e “periculum libertatis” na prisão preventiva, para enfim analisar a consonância da Lei 12.403/11 com o texto constitucional. Concluiu-se pela importância das cautelares para resguardar o processo penal, que agora com as várias medidas estipuladas no Art. 319 do CPP, transformou a prisão preventiva em “ultima ratio”, tendo em vista subsidiariedade com as outras medidas acautelatórias. O estudo teve como referencial teórico: NUCCI, LOPES JR, OLIVEIRA, CAPEZ, TOURINHO FILHO.

PRESUMPTION OF INNOCENCE: precautionary measures

ABASTRACT: This article has approach as the central idea, the presumption of innocence against the changes brought by the Law number 12.403/11, and therefore the use of precautionary measures in the current brazilian legal system of law. Firstily, was addressed to the essence of the constitutional principle of innocence, specifically his concept of the moment is embodied in the criminal procediments. Then, treated the precautionary measures and the requirement “fumus comissi delicti” and “periculum libertatis” in custody, to analyze the context of Law 12.403/11 with the constitution of The Republic of Brazil. It was concluded by the importance of precautionary measures to protect the criminal procedure, now with the various measures stipules in Article 319 of the Procedure Penal Code, made the arrest on "ultima ratio" in view of subsidiarity with the other precautionary measures. The study was theoretical: NUCCI, LOPES JR, OLIVEIRA, CAPEZ, TOURINHO FILHO.

 

PALAVRAS-CHAVE: Presunção. Inocência. Medida. Cautelar. Lei 12.403/11.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO.  2. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 2.1 ÔNUS DA PROVA 2.2 IN DUBIO PRO REO 2.3 PUBLICIDADE ABUSIVA 2.4 PRISÃO PROCESSUAL 3 MEDIDAS CAUTELARES 3.1 LEI 12.403/2011 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS.

1 INTRODUÇÃO

Com a recente publicação da Lei n.º 12.403 de 4 de maio 2011, foram realizadas profundas modificações no Processo Penal Brasileiro, mais especificamente no que concerne as medidas cautelares, e consequentemente, a forma de tratamento do acusado

Na primeira parte do trabalho pretende-se por em foco a presunção de inocência como garantia constitucional do réu e em seguida verificar sua presença marcante no ordenamento jurídico brasileiros, para posteriormente constatar em quais etapas de um processo penal, ela se mostra presente.

Posteriormente, analisa-se a presunção de não culpabilidade em face das noves medidas cautelares contidas no Art. 319 do CPP, sem contar com todas as alterações realizadas no código processo penal, principalmente no Art. 282, com o objetivo de verificar se as alterações foram cruciais para a defesa dos direitos do acusado.

O artigo científico terá como referencial teórico vários autores consagrados, proporcionando uma doutrina confiável e atualizada, além de várias jurisprudências do STF e STJ, as quais demonstrarão como os tribunais mais importantes do país estão tratando o tema em comento.

Assim, pretende-se no presente estudo abordar a existência da presunção de inocência nas modificações introduzidas pela Lei nº 12.403/11, enfatizando o momento a prisão cautelar como uma medida de “ultima ratio”, subsidiária das novas medidas cautelares, a fim de proteger o acusado do encarceramento antes do transito e julgado.

2 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA         

Um princípio basilar do processo penal, sem dúvidas, é a presunção de inocência, ou se preferir presunção de não culpabilidade, ele garante que todo e qualquer acusado deve ser considerado inocente até decisão final, desta forma ninguém poderá ser imputado culpado antes de sentença final condenatória. O Artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal é claro e direto: “Ninguém será considerado culpado até o transito em julgado da sentença penal condenatória.”

Pelo explicitado acima é fácil perceber que se trata aqui de uma garantia constitucional, que possui ainda bases na Declaração Universal dos Direitos Humanos, no Artigo XI. Portanto, trata-se de uma regra garantidora do Estado Democrático de Direito, resguardando ao réu o direito de responder o processo em liberdade. Veja-se:

Artigo XI - Todo o homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias a sua defesa.

Assim, podem-se extrair algumas consequências fundamentais para o estudo, primeiro a legitimação do juiz no sistema acusatório – o Brasil adota esse sistema - para exercer duas funções, uma como juiz inquisidor, com poderes de investigação e instrução, e outra como juiz garantidor, justamente para que o devido processo legal e o estado jurídico de inocência não sejam infligidos.

Em seguida, ressalta-se que as regras de tratamento do acusado, devem ser tomadas com a devida proporcionalidade, posto que a intervenção do processo penal acontece sobre um cidadão inocente, devendo cada ato do juiz ser devidamente pensado e motivado, valorando sempre o real resultado de suas ações.

Dentro do processo, se traduz em regras para o julgamento, orientando a decisão judicial sobre os fatos. Indubitável é que as regras de tratamentos do acusado são especiais, posto que a intervenção do processo penal acontece em relação a um inocente.

Suannes (apud LOPES JR, 2006, p. 188), chama a atenção para o fato de que, por aplicação elementar do principio constitucional da isonomia e do ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, não existem pessoas “mais presumidas” inocentes e pessoas “menos presumidas”, a regra é a mesma para todos, todos são presumidamente inocentes, qualquer seja o fato que nos é atribuído.

Tendo em vista que o processo percorrido pelo réu, do indiciamento até a sentença, é extenso, torna-se necessário a identificação das ocasiões em que Estado de Inocência é preservado. O doutrinador Capez (2010, p.81) é bastante enfático ao dividi-los:

 

O princípio da presunção de inocência desdobra-se em três aspectos: a) no momento da instrução processual, como presunção legal relativa de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b)no momento da avaliação da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida; c) no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no que concerne à análise da necessidade da prisão processual.

Nesse contexto, merece destaque os seguintes consectários do princípio da presunção de inocência, devidamente enumerados nos itens: 2.1, 2.2, 2.3 e 2.4.

2.1 Ônus da Prova

Seguindo a ordem cronológica de um processo penal, a inocência do réu é preservada logo de início na inversão do ônus da prova, cabendo à acusação provar os fatos alegados. Da mesma forma afirma Nucci (2008, p. 75):

 

Tem por objetivo garantir, primordialmente, que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidenciem com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do réu.

Em um caso concreto, no qual a acusação não conseguiu provar os fatos alegados, o Supremo Tribunal Federal entendeu o seguinte:

 

[...] AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Os princípios constitucionais que regem o processo penal põem em evidência o nexo de indiscutível vinculação que existe entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta, de um lado, e o direito individual à ampla defesa, de que dispõe o acusado, de outro. É que, para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais ("essentialia delicti") que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente. É sempre importante reiterar - na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria - que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes.
(HC 83947, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 07/08/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-02 PP-00327) (Grifo nosso)

 O ônus da prova na ação penal pública, recai sobre quem acusa, devendo este provar a autoria e materialidade do fato alegado pelo autor da ação. Entretanto existe uma corrente que sustenta a hipótese de caber ao acusado provar causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade. Veja-se:

 

No processo penal condenatório oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstancias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuricidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstancias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. (MIRABETE, 2002, p.264)

Porém esta tese encontra forte contestação na doutrina, a qual afirma que o denunciado nada deve provar inclusive os fatos que lhe beneficiam como a inexistência de dolo e causas extintivas de punibilidade, visto que no processo penal não pode ocorrer a inversão do ônus da prova, de maneira que se o órgão acusador se abster da obrigação jurídica de provar o alegado, não implica ao réu  demonstrar  sua  inocência.  Nesse sentido Lopes  Jr. (2006, p. 190)  afirma  que:

 

Gravíssimo erro é cometido por numerosa doutrina (e rançosa jurisprudência), ao afirmar que a defesa incumbe a prova de uma alegada excludente. Nada mais equivocado, principalmente se compreendido o dito até aqui. A carga do acusador é de provar o alegado; logo demonstrar que alguém (autoria) praticou um crime (fato típico, ilícito e culpável). Isso significa que incumbe ao acusador provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a inexistência das causas de justificação.

Assim, fica evidente, que nas ações penais públicas o órgão acusador tem a obrigação de provar o alegado e não o réu de demonstrar sua inocência, constituindo uma característica inafastável do sistema processual penal acusatório, como retratado no art. 156 do Código de Processo Penal, “A prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, porém facultado ao juiz: [...]”.

Desta forma, cabe ao réu apenas negar os fatos a ele imputados, ou melhor, apenas tem a faculdade de negá-los, pois a não impugnação destes ou mesmo a confissão não leva a presumi-los como verdadeiros, continuando eles como objeto de prova de acusação, visto que a dúvida sobre os chamados fatos da acusação leva à improcedência da pretensão punitiva, independentemente do comportamento processual do réu, em virtude do instituto jurídico da presunção de inocência.

2.2 In Dubio Pro Reo

Em momento posterior com as evidências já apresentadas, o Juiz deve na dúvida, na hipótese de falta de provas sólidas contra o acusado, decidir em “favor rei”, ou seja, não havendo uma certeza da autoria ou materialidade do crime, preservar o cidadão de uma possível sentença injusta, onde os danos causados seriam irreparáveis.

Sobre a questão Nucci (2008, p. 76) ressalta a existência de um princípio derivado da inocência, para ele seria um desdobramento da presunção nos atos processuais, ele diz, “Integra-se ao princípio da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo), garantir que, em caso de dúvida, deve sempre prevalecer o estado de inocência, absolvendo-se o acusado. “

Não obstante, o principio em tela encontra-se positivado de maneira explícita no Código Processual Penal: “Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...] VII- não existir prova suficiente para a condenação”.

O acusado, no caso de absolvição pelo inciso VII, do art. 386, do Código de Processo Penal, não precisa provar nada, pois a dúvida sobre os chamados "fatos da acusação" leva à improcedência da pretensão punitiva, independentemente do comportamento do réu.

Para corroborar com este entendimento, em julgamento no Supremo Tribunal Federal, decidiu-se na ausência de provas necessárias para demonstrar o envolvimento do réu em organização criminosa, o qual em tese afastaria a diminuição de pena, o seguinte:

 

[...]O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 exige fundamentação idônea. A ausência de provas do envolvimento em atividades criminosas ou da participação em organização criminosa deve ser interpretada em benefício do acusado e, por conseguinte, não é suficiente para afastar a aplicação da causa de redução da pena. Incidência do princípio da presunção de inocência e da regra do in dubio pro reo. Precedentes. Ordem parcialmente concedida apenas para afastar o óbice à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, devendo a fixação do quantum ser realizada pelo juízo do processo de origem ou, se já tiver ocorrido o trânsito em julgado da sentença condenatória, pelo juízo da execução da pena.

(HC 103225, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 11/10/2011, DJe-221 DIVULG 21-11-2011 PUBLIC 22-11-2011 EMENT VOL-02630-01 PP-00144) (Grifo nosso)

Por isso, para que o réu sempre se beneficie da dúvida, é necessário que se harmonize a primeira parte do art. 156 com o arts. 41 e 386, VII, do Código de Processo Penal, exigindo-se do Estado que exerça sua pretensão punitiva, provando que o acusado praticou uma infração penal típica, ilícita e culpável, e, no caso de não lograr êxito nesta imputação, não convencendo o órgão julgador, este deve absolver o réu pelo benefício da dúvida (princípio in dubio pro reo).

De forma sintetizada se diz que a partir do momento em que o acusado – presumidamente inocente – é imputado, não lhe incumbe provar absolutamente nada, ou seja, a inocência do réu deverá ser destruída pelo acusador, sem que o réu não tem nenhum papel nessa destruição. Além do mais, neste mesmo momento, preserva-se outro direito, a prerrogativa do silêncio (nemo tenetur se detegere), e consequentemente o direito de não auto-incriminação. Veja-se:

 

[…] direito de ser presumido inocente (ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) e, em consequência, de não ser tratado, pelos agentes do Estado, como se culpado fosse, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO); e (m) direito de não se autoincriminar nem de ser constrangido a produzir provas contra si próprio  (HC 69.026/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 77.135/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - HC 83.096/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). ALCANCE E CONTEÚDO DA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO. - A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação, especialmente quando se tratar de pessoa exposta a atos de persecução penal. O Estado - que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus, como se culpados fossem, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória (RTJ 176/805-806) - também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512), em face da cláusula que lhes garante, constitucionalmente, a prerrogativa contra a autoincriminação. Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, (a) o direito de permanecer em silêncio, (b) o direito de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem de ser constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa […]

(HC 99289, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe-149 DIVULG 03-08-2011 PUBLIC 04-08-2011 EMENT VOL-02559-01 PP-00075)

Assim, a não-exigibilidade de participação compulsória do acusado na formação das provas é oriundo dos sistemas de garantias publicas instituídas pela Constituição, também expressa no Artigo 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pactos de São Jose da Costa Rica), já devidamente integrado ao ordenamento jurídico.

2.3 Publicidade Abusiva

O princípio da publicidade também precisa ser dimensionado em relação à inocência do réu. É de comum a todos que o processo precisa ser transparente, que tudo, exceto no segredo de justiça, fique registrado perante a sociedade, a fim de evitar abusos e consequentemente injustiças. Desta forma, sempre houve a ideia de que um juízo justo é um juízo cujo seus atos são motivados e expostos para os cidadãos.

Entretanto os tempos mudaram, precisa-se entender que da mesma forma que o segredo é uma antigarantia, a publicidade abusiva também é, pois, com a imprensa globalizada como está, a informação, muitas das vezes inverídicas e infundadas, percorrem o mundo em poucos minutos, denegrindo a imagem de um indivíduo, abrindo feridas, em que caso o acusado seja inocente, dificilmente serão cicatrizadas.

O nobre doutrinador Aury Lopes Jr (2008, p. 192) fala com propriedade, veja-se:

 

Não há como negar que a publicidade realmente prejudicial não é a imediata, mas sim a mediata, pois a natural limitação do local em que são realizadas as audiências (momento máximo da publicidade) ou as tomadas depoimento na polícia só permitem que algumas poucas pessoas assistam ao ato. O grande prejuízo vem da publicidade mediata, levada a cabo pelo meios de comunicação de massa, como o rádio, a televisão e a imprensa crítica, que informam a milhões de pessoas de todo o ocorrido, muitas vezes deturpando a verdade em nome do sensacionalismo.

O importante é entender que a Justiça deve estar alheia à impressa e ao seu sensacionalismo, neste momento preserva-se a presunção de inocência, pois, após o acontecimento de um crime surgem milhares de juízos paralelos, que julgam e condenam em poucos dias, ou até mesmo horas. Assim, não existe dúvida que a exposição massiva dos fatos e dos atos processuais afetam o (in)consciente do juiz e dos envolvidos nele, além de corroborar com  intranquilidade e apreensão pré-existente, o “livre” convencimento passar a ser utópico diante do contaminado estado ânimo do julgador natural.

Ademais, preserva-se também a presunção de inocência no inquérito policial ao ponto em que a lei prever que o mesmo deverá ser sigiloso. A sigilosidade, a priori, funda-se na eficácia da investigação, o vazamento de qualquer informação, sobre o suspeito ou alguma diligência a fazer, poderia prejudicar todo o inquérito. Mas ao ter cuidado na divulgação de informação à impressa, preserva-se a inocência, basta pensar que as provas até ali existentes não tem nenhuma força, pois como se sabe no inquérito policial não há ampla defesa, nem contraditório.

Entretanto, em nenhum momento reprimi-se a atuação da imprensa, ao contrário sabe-se da sua importância para divulgação das informações, contudo, segundo Lopes Jr. (2009, p 195), existe um grande conflito: a importância da comunicação na democracia versus direitos fundamentais, ou ainda, entre o direito de informar (e ser informado) e o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas.

2.4 Prisão Processual

 O momento prisão processual, um dos enfoques do trabalho, no qual está presente o cerceamento da liberdade do individuo antes do transito e julgado, é um momento crucial de todo o processo, pois, assim como a sentença, merece uma atenção especial do julgador. Como já citado acima, na divisão realizada por Capez, a análise da necessidade da prisão preventiva deve ser observada em conjunto com a presunção de inocência, visto que a decretação de uma preventiva é peça-chave em um processo que busca um resultado efetivo e justo. E por ser a justiça juntamente com a verdade real, uns dos principais objetivos da ação penal, deve-se levar em conta que a preventiva pode ser uma medida causadora de danos, em certos casos irreparáveis.

É de suma importância entender que a aplicação da prisão antes do transito em julgado é apoiada no principio da inocência, ao contrário do que muitos pensam, não se afasta o princípio em tela no momento da aplicação da preventiva. É notável assimilar a ideia que todas as “cautelas” adotadas ao se privar a liberdade de um acusado, resultam para uma decisão justa, cujo seu teor preserva a inocência do réu por ser na ocasião a única saída.

Tendo em vista a complexidade do assunto, torna-se necessário o estudo das medidas cautelares como um todo, no qual a prisão preventiva é uma espécie. Além do mais as mudanças advindas da Lei Federal 12.403 de 2011 trouxeram ao ordenamento jurídico inovações que necessitam de uma atenção maior.

3 MEDIDAS CAUTELARES

As medidas cautelares, que nada mais são que um instrumento do processo na seara penal, possuem peculiaridades que os tornam bem diferente do estudado no processo civil. Muitos processualistas se equivocam ao afirmar a existência do fumus boni iuris e periculum in mora, como existe nas cautelares civilistas.

No processo penal não há a fumaça do bom direito, não se cogita a existência da pretensão “justa“ do Ministério Público de exercer seu direito, entretanto sabe-se da materialidade de um procedimento contra um cidadão que aparentemente infringiu as normas penais.

 Em vez de se falar em fumus boni iuris, a aplicação de uma medida cautelar no processo penal está ligada intimamente com a prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria, portanto se trata aqui de fumus comisso delicti, afastando totalmente a utilização analógica do fumus boni iuris. Em seu livro, Introdução Critica ao Processo Penal, Aury Lopes Jr. (2006, p. 200) defende esse posicionamento.

 

No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não é a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível. Logo, o correto é afirmar que o requisito para a decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus comisso delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. (Grifos e negritos do autor)

Portanto, nas medidas cautelares, não há o que se falar de “fumaça do bom direito”, a probabilidade da existência do direito de acusar da promotoria não irá nortear a decisão em sua aplicação, pois, seguindo o princípio da presunção de inocência, deve-se ter como base a existência do crime e indícios fortes que indiquem a autoria do réu.

No concerne “periculum in mora”, também se entende pela impossibilidade de sua aplicação como fundamento de uma cautelar, exemplifica-se com a situação de perigo criada pela conduta do imputado, no caso do risco de fuga, em que a possibilidade da frustração do processo torna-se evidente com a eventual liberdade do réu. Assim, evidencia-se totalmente contra com a ideia do perigo da demora do processo, tratando-se aqui de periculum libertatis.

O perigo de fuga é um dos principais fundamentos justificadores das medidas cautelares, pois a possível evasão do acusado tornaria impossível a execução da pena provavelmente imposta. Ressalta-se mais uma vez que é imprescindível um juízo sério, imparcial e principalmente racional, visto que o periculum libertatis deverá ser tratado com a devida importância, devendo ser apresentado na fundamentação um fato claro e de fácil comprovação.

Também se fala em “perigo de liberdade”, quando o acusado atenta contra o devido andamento do processo, ameaçando testemunhas, destruindo provas, ou seja, dificultando de forma geral o trabalho da justiça. Neste caso encontra-se vital aplicação de uma cautelar, a fim de se assegurar o resultado efetivo do processo.

A jurisprudência encontra-se bastante sedimentada tanto no STF como no STJ, sendo que os institutos acima citados são rotineiramente usados por eles, veja-se:

 

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA.

IMPOSSIBILIDADE. POSTERIORIDADE. CONCESSÃO. LIBERDADE PROVISÓRIA.

ORDEM PREJUDICADA.

1. A prisão preventiva é tida como um "mal necessário", somente se justificando quando há elementos que levem a crer que a liberdade do acusado coloca em risco a conveniência da instrução criminal, a aplicação da lei penal ou a ordem pública.

2. Destarte, estando presente o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, com a devida fundamentação em relação à garantia da ordem pública, outra solução não há a não ser denegar a ordem.

3. Retificação do voto: A concessão de liberdade provisória ao paciente em 23.9.2011 implica o prejuízo do habeas corpus 4. Ordem prejudicada.

(HC 210.633/CE, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 30/04/2012) (Grifo nosso)

e no Supremo Tribunal Federal também:

 

1. O princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, consagrado pelo inciso IX do art. 93 da Constituição da República, quando manifestado no decorrer da persecução penal, transmuda-se em garantia do Estado democrático de direito. 2. A prisão preventiva deve ter amparo nos requisitos legais e nos elementos concretos e fáticos dos autos, restando insuficiente a mera remissão ao art. 312 do Código de Processo Penal. 3. A natureza jurídica de medida cautelar da prisão preventiva exige o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. [...]. 5. A prisão preventiva é justificável quando circunstâncias revelam situação de fuga do acusado [...] 7. Ordem denegada.
(HC 103460, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/08/2011, DJe-166 DIVULG 29-08-2011 PUBLIC 30-08-2011 EMENT VOL-02576-02 PP-00182) (Grifo nosso)

Ademais, além do fumus comissi delicti e periculum libertatis, o juiz no momento de aplicação de uma medida cautelar, terá como ponto de partida a probabilidade da existência de razões positivas, que são elas a conduta típica, ilícita e culpável, havendo que valorar em confronto com as razões negativas ou denegatórias do crime, como a exclusão de ilicitude e culpabilidade. Ressalta-se que é vedada a aplicação de prisão preventiva a quem tiver cometido o fato típico sob alguma excludente de ilicitude.

3.1 Lei 12.403/2011

A Lei nº. 12.403, de 04 de maio de 2011, é um das várias reformas que vem sendo realizadas pontualmente no Código de Processo Penal Brasileiro. Essa mesma lei trouxe inúmeras inovações, sendo elas mais voltadas para a aplicação de medidas cautelares. O Legislador positivou novas medidas cautelares a fim de possibilitar ao julgador tomar outras medidas, menos drásticas, antes de uma possível prisão cautelar.

Antes de vigorar a supracitada lei, pesava-se muito a falta de critérios, o próprio ordenamento jurídico não trazia alternativas ao magistrado, e por consequência a presunção da inocência enfraquecia-se no processo em prol de uma decisão “pro societate”. A utilização desproporcional deste instituto causava injustiças chegando ao ponto extremo dos acusados serem presos preventivamente por um tempo maior do que a pena definitiva.

Eram comum decisões baseadas apenas na Ordem Pública, tanto é que Lopes Jr. (2006, p. 204) traz em seu livro a seguinte decisão: “Homologo o flagrante, eis que formalmente perfeito. Decreto prisão preventiva para garantia da ordem pública (ou conveniência da instrução criminal)”. Tal decisão, desprovida de fundamentação, implicava ao juiz um ato discricionário, ao mesmo que simplório, por ser ao tempo tão simples o cerceamento da liberdade de um cidadão.

Ainda sim, vale salientar que mesmo antes da entrada em vigor da lei, vários doutrinadores como Lopes Jr (2006) já mencionava a necessidade da criação de institutos que resguardassem a efetividade do processo penal, sem violar a liberdade do réu.

Não obstante, Carnelutti (1950) já apontava a existência de outras formas menos onerosas de assegurar a presença do acusado, proporcionais e adequadas a cada situação. Ele dizia que após a quebra da confiança do acusado, perante o chamamento do Estado, é que se podia afastar a presunção de inocência, e consequentemente, aplicação de uma medida restritiva de liberdade.

Prosseguindo sobre o tema, cabe ressaltar que a principal função das cautelares em um processo é resguardar o resultado efetivo do mesmo, não obstante as mudanças aqui suscitadas vieram pra reforçar esse objetivo, mas sem violar, evidentemente, os direitos do réu que é presumidamente inocente. A respeito disto OLIVEIRA (2011) leciona:

 

Embora a Lei 12.403/11 mantenha a distinção conceitual entre prisões, medidas cautelares e liberdade provisória, todos esses institutos exercem a mesma função processual, a de acautelamento dos interesses da jurisdição criminal.

Frente ao caráter de exceção, a prisão só será aplicada quando não forem cabíveis as demais medidas cautelares, o que demonstra a preocupação de evitar o excesso de prisões antes do transito e julgado. Agora não existem mais prisões cautelares, a não ser a prisão preventiva (arts. 312 e 313 do CPP) e prisão temporária (Lei 7.960/89). Portanto, não existe mais a prisão administrativa e também não se pode mais exigir que o réu seja recolhido à prisão para ter o direito a apelação.

De acordo com artigo 319 do CPP, foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro, nove medidas cautelares diversas da prisão. Essas medidas acautelatórias podem ser tidas como um meio termo com o fim de impedir a sensação de impunidade, bem como não permitir que a pena seja executada provisoriamente. Veja como a lei alocou cada uma delas:

 

Art. 319 São medidas cautelares diversas da prisão: 

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 

IX - monitoração eletrônica. 

Desta forma, o legislador possibilitou ao magistrado várias formas de se alcançar o resultado efetivo do processo sem privar a liberdade do acusado, pois antes não se tinha muitas alternativas, e logo, a prisão preventiva era a cautelar mais usada.

A respeito do tempo de sua aplicação, diferentemente de como era antes, onde o Código de Processo Penal omitia-se, agora, de acordo com art. 282, estas medidas podem ser usadas até mesmo antes da ação penal, ou seja, no momento inquérito policial.

 

Art.282 As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 

II – adequação da medida a gravidade do crime, circunstância do fato e condicões pessoais do indicado ou acusado (Grifo nosso)

Entretanto é necessário se fazer uma ressalva, pois, fala-se da aplicação do princípio da presunção de inocência como um dos pilares das alterações, e aplicar uma sanção antes, ou até mesmo durante o processo penal, deve-se ser feito com muito cuidado, em concordância com todos os requisitos estipulados pela própria lei.

Assim, as medidas cautelares não poderão ser aplicadas pela discricionariedade do magistrado, uma vez que o legislador elaborou no artigo 282, no inciso II, algumas exigências para sua aplicação.

Além do mais uma forma de evitar excessos será a observância do princípio da proporcionalidade (Utilidade,Necessidade), um princípio fundamental das medidas cautelares, devendo sempre nortear as decisões dos juízes.

Salienta-se ainda que além dos requisitos explícitos na lei, outros são fundamentais como por exemplo, a instrumentalidade das medidas cautelares, prova da existência do crime, indícios da autoria, princípio da presunção de inocência, o risco que pode apresentar a liberdade do acusado, o princípio da liberdade, a excepcionalidade das medidas cautelares, o princípio da intervenção mínima e a relação custo-benefício.

Na sua obra sobre Prisão e Liberdade, Nucci (2012), aborda com propriedade o assunto:

 

Para o estabelecimento das novas medidas cautelares, criam-se dois critérios básicos: necessidade e adequabilidade. Sob o manto do primeiro, deve-se verificar a indispensabilidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou para instrução criminal, alem de servir para evitar a pratica de infrações penais. Sob o segundo, atende-se a gravidade do crime, circunstancias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Sem dúvidas as alterações cominam em um juízo mais justo pautado na real situação do acusado, pois agora, aplicação de uma prisão preventiva será devidamente fundamentado, levando-se em conta todos os aspectos acima transcritos.

No que concerne a prisão em flagrante, a mesma deixa de ter o significado de presunção de culpabilidade, não podendo mais ser automaticamente convertida em prisão cautelar. Somente poderá ser convertida em prisão preventiva, em decisão devidamente fundamentada quando presentes os requisitos contidos no artigo 312 do CPP e a demonstração inequívoca – como já explicado em tópico anterior - do "fumus commissi delicti", exteriorizado na prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, bem como do "periculum libertatis". 

Com a nova lei, a prisão em flagrante será imediatamente submetida ao juiz, colocando-se Princípio da Jurisdicionalidade em primeiro plano, resguardando assim o Princípio do Devido Processo Legal. O Juiz poderá também relaxar o flagrante da prisão ilegal, ou libertar o indivíduo e aplicar, cumulativamente ou isoladamente algumas das cautelares do Art. 319. O Art. 310 assim diz:

 

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Quando o legislador quis dizer, “e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão”,  ele atribuiu à prisão preventiva o caráter de medida de "ultima ratio", ou se preferir de  “extrema ratio”. Com isso, deverá se evitar o encarcerização provisória, tendo em vista principalmente que o cárcere brasileiro não é exemplo pra nenhum país. De acordo com essa linha de pensamento Lopes Jr. (2006, p. 205) preceitua:

 

não há nenhum exagero no nível de exigência que estamos sustentando, pois exagero sim é a violência real, concreta, de aplicar-se uma pena antecipada, sem processo e sem sentença, a ser cumprida numa delegacia de polícia ou estabelecimento carcerário, em condições subumanas, de superlotação e com seríssimos risco de vida.

Ademais, o próprio legislador, ciente da realidade carcerária do Brasil, e desta forma, resguardando o estado de inocência do réu, estipulou no art. 300 do Código Processo Penal os seguintes termos: “As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal”.

Nota-se que o trabalho apresentado pelo Professor Aury Lopes Jr., já em 2006, abordava a necessidade de soluções para a não ocorrência de prisões processuais com frequência, e na época cravou o seguinte:

 

Existem outras formas menos onerosas de assegurar a presença do acusado, proporcionais e adequadas à situação. Em caso de violação desses deveres, demonstrando a intenção de fugir, teríamos uma prova valida e suficiente para se falar em prisão decorrente do perigo de fuga.­­­­­­

Para corroborar com esse entendimento, o art. 282 §6, reforça a ideia da prisão preventiva como ultimo recurso: ”Art. 282 [...] § 6o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”.

Nucci (2012), ao elencar pontos positivos da lei, faz uma abordagem bastante pontual sobre o assunto:

 

“Outro ponto positivo da nova lei é apresentar a prisão preventiva como ultima ratio (ultima opção), primando pelo respeito aos direitos e garantias individuais, de acordo com o princípio penal da intervenção mínima. Eis mais um contato entre princípios penais e processuais: a prisão preventiva, tanto quanto a lei incriminadora, passa a ter conotação de subsidiariedade (§§ 4 e 6 do art. 282)”

Então a prisão preventiva é medida subsidiária, portanto aconselha-se a não ser decretada sem que antes tenha sido imposta uma medida cautelar alternativa. Ressalva-se que inaplicável as medidas cautelares mais brandas, nada impede do juiz aplicar de início uma prisão preventiva.

4 CONSIDERACOES FINAIS

Desta forma conclui-se que a presença da presunção de inocência no Código Processual Penal Brasileiro é evidenciada em três momentos, primeiro no ônus das prova, restando à acusação incriminar o réu, em segundo no momento da avaliação da prova, devendo o juiz decidir, na dúvida, em “favor rei”, e por último, uns principais focos do trabalho, no curso do processo penal, na forma de tratamento do acusado, em especial no que concerne à análise da necessidade da prisão processual.

As mudanças introduzidas pela Lei 12.403/2011, em especial as nove cautelares, consagram o principio constitucional da presunção de inocência, pois  agora, possibilita-se ao julgador várias medidas coercitivas brandas para se evitar a encarcerização réu. A rigor, agora, há duas modalidades de cautelares, as prisões e as medidas cautelares diversas da prisão.

Portanto percebe-se que a nova Lei trouxe um grande avanço ao direito processual penal, pois ao definir critérios para sua aplicação, adequou a medida acautelatória de prisão ao texto constitucional, respeitando o princípio da presunção de inocência e evitando, consequentemente, qualquer aplicação de prisão injusta.

Assim, a reforma trazida pela Lei n.º 12.403/11, foi de grande valia ao processo penal, tendo em vista principalmente a valoração da inocência do réu, colacionando à prisão preventiva um caráter excepcional, pautado na necessidade ou na indispensabilidade da providência, a ser demonstrada na fundamentação do juiz.

Entende-se, portanto, que o instituto da prisão cautelar, o qual já foi em muitos casos injusto e desnecessário, deve ser fincado também no principio da proporcionalidade, devendo ser tomados os devidos cuidados na sua aplicação, caracterizando-o, desta forma, como a “ultima ratio”, uma medida subsidiária das outras cautelares.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/_ConstituiçaoCompilado.htm >. Acesso em: 6 jun. 2012.

 

BRASIL. Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Brasília, 4 de maio de 2011. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm>. Acesso em: 6 jun 2012.

 

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2010.

 

CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Trad. Santis Melendo. Buenos Aires: Bosch, 1950.

 

LOPES JR, Aury. Introdução Critica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006.

 

________. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008.

 

MIRABETE, Julio Fabrinni. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2002.

 

NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: RT, 2012.

 

________. Manual de processo penal e execução penal. São Paulo: RT, 2008.

 

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011.

 

SUANNES. Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo penal. São Paulo: RT, 1999.

 

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2005.

 

[1]  Advogado, formado na UNINOVAFAPI, especialista em Direito Processual Penal pela Faculdade Internacional Signorelli

 

Tipo de Trabalho: Artigo
Edição da Revista: 
000094
Volume da Revista: 
01
Ano: 
2016

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